דף הבית
חוזר מס הכנסה מספר 8/2018

חוזר מס הכנסה מספר 8/2018

1 .רקע:
1.1 .ביום 2017.8.6 ,במסגרת פרסום החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (נוסח חדש),התשכ"א-1961(מספר 242), התשע"ז-2017) להלן – "התיקון" ו-"הפקודה", בהתאמה), שונו, באופן מהותי, הוראות חלק ה2 לפקודה, הכול כפי שיפורט להלן.
1.2 הוראות חלק ה2 לפקודה, מסדירות תנאים בהם שינויי מבנה בדרך של מיזוג חברות, העברת נכסים לחברה תמורת מניות בה או פיצול חברות, לא יחויבו במס בהתאם להוראות הפקודה במועד שינוי המבנה אלא במועד מאוחר יותר. דחיית מס זו, נעשית ברשימה סגורה של מקרים, אשר נבחרו על ידי  המחוקק, במקום שבו מדובר בשינויי מבנה שבהם מבחינה מהותית, לא היה מימוש כלכלי אמתי המצדיק חיוב במס, וזאת בשל השמירה על הבעלות הכלכלית בנכסים המועברים. כאמור, במקרים אלה, החיוב במס נדחה למועד המימוש.
3.1 .מאז חקיקתו, בשנת 1994 ,במסגרת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מספר 94 ), ועד לתיקון מספר 221 לפקודה, לא עבר חלק ה2 לפקודה שינויים מהותיים, זולת תיקונו בחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מספר 123),אשר במסגרתו נוספו לפקודה הוראות לעניין מיזוג על דרך של החלפת מניות (סעיף 103כ לפקודה) ולעניין החלפת מניות שאינה מיזוג (סעיף 104ח לפקודה).
1.4. מטרתו העיקרית של התיקון, היא הגמשת המגבלות החלות על מתן הקלות המס בעת ביצוע שינויי המבנה המוסדרים בחלק ה2 האמור, ובכלל זה מתן אפשרות רחבה יותר לכניסת משקיעים לחברה ולמימוש זכויות, וכן מתן אפשרות לביצוע שינויי מבנה מורכבים והסרת חסמים נוספים בדין הקיים. בנוסף, נועד התיקון לקבוע הסדר אחיד, ככל האפשר, לעניין המגבלות החלות על שינויי המבנה השונים ולפשט את הוראותיו של חלק ה2 לפקודה.
1.5. בנוסף, כולל התיקון, לצד ההקלות אשר מאפשרים התיקונים בו, הוראות שונות אשר נועדו למנוע תכנוני מס באמצעות אותן הקלות, כך למשל בסוגיות של קיזוז הפסדים ומכירת מניות בפטור ממס.
1.6. מטרת חוזר זה הינה לפרט את השינויים אשר נקבעו בחלק ה2 לפקודה במסגרת התיקון וליתן דגשים באשר להוראות חלק ה2 בנוסחו המתוקן לרבות בנוגע להוראות התחולה אשר נקבעו בו.
2 .עיקרי השינויים בחלק ה2 לפקודה:
2.1. התקופה הנדרשת:
2.1.1. החלת התקופה הנדרשת בחלק ה2:
התקופה הנדרשת הינה תקופת המגבלות על פי הוראות חלק ה2 לפקודה. עד לתיקון, נעשה שימוש במונח זה רק לגבי מיזוגים. במסגרת התיקון, הוסדר מונח זה גם לגבי העברות נכסים ופיצולים. בהתאם לכך, מדובר בתקופה של שנתיים ממועד שינוי המבנה (להלן – "התקופה הנדרשת" או "תקופת המגבלות").
2.1.2 .קיצור התקופה הנדרשת בעת מיזוג בדרך של החלפת מניות:
במסגרת התיקון, לעניין מיזוג בדרך של החלפת מניות, כהגדרתו בחלופה השנייה להגדרת מיזוג בסעיף 103 לפקודה, קוצרה התקופה הנדרשת, כך שלעניין מיזוג כאמור, הועמדה תקופה זו על שנתיים ממועד המיזוג, ולא שנתיים מתום שנת המס שבה בוצע המיזוג, כפי שהיה ערב התיקון.
2.2 .שינוי זכויות בתקופת המגבלות:
תנאי עיקרי לצורך מתן הטבות במס על פי חלק ה2 לפקודה, הינו שמירה על הזכויות על ידי בעלי הזכויות בחברות המשתתפות בשינוי המבנה, במהלך תקופת המגבלות (מגבלה על מכירת זכויות או "דילול" באמצעות הקצאת מניות). עובר לתיקון, במסגרת סעיפי חלק ה2 לפקודה, ניתן היה לאחר שינוי מבנה, לבצע שינוי בזכויות באופן מצומצם, כגון: מכירה של עד 10% מהזכויות, הקצאת זכויות למשקיעים פרטיים או הקצאה בבורסה, וזאת בכפוף לתנאים מסוימים. מאחר ומטרתם של שינויי מבנה רבים היא גיוס כספים לחברות לצורך פעילותן הכלכלית, בדרך של גיוס הון בבורסה או הקצאה פרטית למשקיעים, המגבלות כאמור היוו חסם משמעותי במימוש מטרה זו. קושי מיוחד מתעורר במקרה שמדובר על הקצאת זכויות חדשות בחברה לבעלי זכויות קיימים (בעלי זכויות שהחזיקו בזכויות טרם שינוי המבנה) – הקצאה שערב התיקון אינה אפשרית כלל. מגבלה זו הקשתה עוד יותר על גיוס הון בחברות, שכן לעיתים רק בעלי זכויות אלו הם שהיו מוכנים להשקיע בחברות המתקשות בגיוס אשראי. התאם לכך, במסגרת התיקון, בוצעו שינויים מהותיים ביחס לשינוי זכויות במהלך התקופה הנדרשת כמפורט להלן (יודגש, כי לא נעשו שינויים ביחס לתנאים של משך ההחזקה "בנכסים המועברים" במסגרת שינוי המבנה):
2.2.1. שינויים בזכויות בתקופה הנדרשת:
במסגרת התיקון לא בוטלה המגבלה לגבי המשך ההחזקה בזכויות בחברות המשתתפות בשינוי המבנה. על פי התנאים לאחר התיקון, כל בעלי הזכויות אשר החזיקו בזכויות טרם שינוי המבנה, חייבים להחזיק בזכויות גם לאחריו. אולם, במהלך התקופה הנדרשת, תתאפשר מכירת זכויות בידי בעלי הזכויות הקיימים וכן תתאפשר הקצאת זכויות, ובכלל זה הקצאת זכויות חדשות לבעלי הזכויות, אשר החזיקו בחברה טרם שינוי המבנה, ובלבד שזכויותיהם של בעלי הזכויות כאמור לא יפחתו מ-25%  מכל אחת מהזכויות בחברות (ראה למשל סעיפים 103ג(8)(א), 104א(א)(1)(ב), 104ב(א)(1)(ג), 104ב(ו)(א) לפקודה, לאחר התיקון). בהתאם לאמור לעיל, על בעלי הזכויות אשר החזיקו בחברות טרם שינוי המבנה ומיד לאחריו, להמשיך ולהחזיק, כולם או חלקם, לפחות ב-25% מהזכויות. כלומר, ניתן כי חלק מבעלי הזכויות ימכרו את מלוא הזכויות המוחזקות על ידם, ובלבד שבעלי זכויות אחרים, מאלו שהיו טרם שינוי המבנה כאמור לעיל, ימשיכו ויחזיקו לפחות 25% מכל אחת מהזכויות כאמור (ראה חריג לעניין זה בסעיף 8.2 להלן בדבר סעיף 104ג לפקודה). לעניין זה, יש לשים לב לשינויים בהרכב בעלי המניות, אשר נעשו טרם שינוי המבנה ולאחריו שיכול ויעידו כי מבחינה מהותית אין עמידה בתנאי זה ולמעשה בעלי הזכויות שהיו טרם שינוי המבנה אינם מחזיקים עוד בזכויות. יודגש, כי המגבלות האמורות חלות על כל בעלי הזכויות בחברות ובכללם, תושבי חוץ פטורים ממס, בעלי אופציות לעובדים אשר חל עליהם סעיף 102 לפקודה וכיוצא בזאת. תיקון זה יאפשר מכירת זכויות והקצאתן ביתר קלות, תוך שמירה על ההשפעה המהותית של גרעין השליטה של בעלי הזכויות אשר החזיקו בזכויות טרם שינוי המבנה.
2.2.2.שינוי בזכויות בחברה אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך:
יצוין, כי למעט בסעיף 104ג לפקודה, לעניין מגבלת המשך ההחזקה בזכויות בחברות, לא רואים בעלי זכויות מהציבור (בעלי זכויות שאינם בעלי שליטה בחברה – קופות גמל וקרנות נאמנות בלבד וכן בעלי זכויות אחרים שאינם נחשבים בעלי שליטה לפי סעיף 3(ט) לפקודה), בחברה אשר מניותיה נסחרות
בבורסה, המשתתפת בשינוי מבנה, כבעלי זכויות. כלומר, על בעלי מניות כאמור, לא יחולו מגבלות ההחזקה ועל כן יש לנטרלם לעניין חישוב מגבלת ה- 25% (ראה דוגמה להלן). יודגש, כי הבחינה האם בעל הזכויות הינו בעל שליטה בחברה הציבורית, נעשית, על פי החזקתו, ערב מועד שינוי המבנה (יודגש, המגבלות יחולו בכל מקרה לגבי כל בעל מניות המחזיק בחברה פרטית המתמזגת לחברה הציבורית).
דוגמה

בהתאם לדוגמה, בעלי המניות מהציבור (20% לאחר שינוי המבנה) משוחררים ממגבלות ההחזקה (יש לשים לב, כי לגבי בעל מניות ב', גם שאינו בעל שליטה טרם המיזוג, מאחר והוא בעל מניות בחברה הפרטית, יחולו לגביו המגבלות) על בעלי מניות א', ב' ו-ג' להחזיק לכל הפחות, בתקופה הנדרשת, 25%
מהזכויות בחברה הקולטת (לעניין זה יש לנטרל את הזכויות המוחזקות על ידי הציבור). לפיכך, ניתן לבצע הנפקה בבורסה לניירות ערך ו/או למכור מניות, כך שלאחר ההנפקה יחזיקו בעלי המניות א', ב' ו-ג' 20% ממניות החברה הקולטת .(20% = ((30%+2%+48%)*25%))
2.2.3 הקצאת או רכישת זכויות נוספות על ידי בעלי זכויות קיימים:
כאמור, בהתאם להוראות חלק ה2 ערב התיקון, התעורר קושי מיוחד במקרה בו דובר על הקצאת זכויות חדשות בחברה לבעלי זכויות קיימים. הוראות התיקון אינן מונעות הקצות זכויות נוספות, לאחר שינוי מבנה, בכפוף לקיום יתר התנאים הרלבנטיים בחלק ה2.
2.2.4. מיזוג חברה בת עם ולתוך חברה אם:
יצוין, כי לעניין מיזוג חברה בת עם ולתוך חברה אם המחזיקה במלוא הזכויות בחברת הבת, הוסרו לחלוטין המגבלות על החזקת הזכויות בחברה האם (החברה הקולטת) לאחר המיזוג, וזאת מאחר ששינוי המבנה במקרה זה מתרחש רק במישור החברות (הקולטת והמעבירה) ולא במישור בעלי הזכויות
(ראה לעניין זה סעיף 103ג(8)(א1) לפקודה לאחר התיקון). האמור לא יחול על מיזוג בין חברות אחיות, או במיזוג חברה בת עם ולתוך חברה אם, לאחר שבוצע שינוי מבנה קודם וטרם הסתיימה תקופת המגבלות, אז יחולו המגבלות הקבועות בחוק.
2.2.5 .שינוי מבנה בחברות עתירות מחקר ופיתוח:
ערב התיקון, ניתנה הקלה, לעניין שינוי מבנה בחברות עתירות מחקר ופיתוח (להלן – "מו"פ") כהגדרתן בתקנות מס הכנסה (שינוי מבנה של חברות עתירות מחקר ופיתוח), התשנ"ד-1994 מכוח סעיף 103א(ב) לפקודה (להלן – "תקנות המו"פ"), לפיה לאחר שינוי מבנה לפי סעיף 104א (א), 104ב(א) לפקודה או
מיזוג של חברות כאמור, היה ניתן להקצות זכויות בשיעור של 75% לבעלי זכויות חדשים, תוך ויתור על הזכות למכור עד 10% מהזכויות. במטרה להקל על חברות כאמור לגייס כספים לצורך פעילותן העסקית במסגרת התיקון נקבעה הקלה לגבי שינויי מבנה לפי סעיפים 104א(א), 104ב(א) לפקודה לפיה ניתן לבחור בין הוראות החוק הרגילות החדשות (שינוי עד 25% כפי שפורט לעיל), לבין אפשרות להקצאת זכויות, והזרמת כסף לחברה עצמה, ללא מגבלת 25%) יודגש, כי באפשרות זו לא ניתן למכור זכויות כלל). בהקשר זה יובהר, כי לא תתאפשר בחירה במסלול הקצאת זכויות, והזרמת כסף לחברה עצמה, ללא מגבלת 25% ,אם בוצעה מכירה של זכויות. גם לאחר התיקון, הגדרת חברת עתירת מו"פ הינה על פי הגדרת תקנות המו"פ (ראה גם לעניין זה חוזר מס הכנסה 2004/14). כמו כן, לאחר התיקון, ההקלה אינה חלה עוד על מיזוג של חברות עתירות מו"פ.
2.2.6. מיזוג בדרך של החלפת מניות:
סעיף 103כ לפקודה קובע הוראות לעניין מיזוג על דרך של החלפת מניות. טרם התיקון, סעיף קטן (ב) של אותו סעיף קובע את התנאים שבהם מיזוג כאמור לא יחויב במס. כך למשל, נדרש, בין היתר, לפי אותו סעיף קטן, כי החברה הקולטת מחזיקה, מיד לאחר המיזוג ובמשך התקופה הנדרשת, בכל הזכויות
בחברה הנעברת שאותן החזיקה במועד המיזוג, וכי הוגשה בקשה למנהל לאשר את תכנית המיזוג. במסגרת התיקון, תוקן סעיף קטן (ב) האמור אשר קובע, כי החברה הקולטת תידרש להחזיק מיד לאחר המיזוג בכל הזכויות בחברה הנעברת שהועברו לה, ואולם במהלך התקופה הנדרשת ניתן יהיה
לרדת (בהקצאת זכויות או במכירת זכויות) עד לשיעור של 51% מכל אחת מהזכויות בחברה הנעברת. תנאי זה דומה במהותו לתנאי הקבוע בסעיף 103ג(2) לפקודה, לגבי מיזוג סטטוטורי. יובהר, כי מאחר שהתנאים לקבלת הטבות המס הקבועים בסעיף 103ג לפקודה נדרשים גם במיזוג לפי סעיף
103כ לפקודה, הרי שבמסגרת התיקון מתאפשר במהלך התקופה הנדרשת מכירת זכויות בידי בעלי הזכויות בחברה הקולטת וכן הקצאת זכויות, ובכלל זה הקצאת זכויות חדשות לבעלי הזכויות הקיימים, ובלבד שסך זכויותיהם לא יפחת מ-25% מכל אחת מהזכויות בחברה הקולטת. יצוין, כי בשונה מהאמור לעיל ביחס למניות המועברות במיזוג בדרך של החלפת מניות לפי סעיף 103כ לפקודה, במקרה של העברת מניות בחברה במסגרת שינוי מבנה לפי סעיף 104 לפקודה, כך שהחברה הנעברת היא הנכס המועבר בשינוי המבנה, לא ניתן למכור מניות בכלל במהלך התקופה הנדרשת, אולם ניתן להקצות מניות בחברה הנעברת תמורת השקעה בחברה כאמור, ובלבד ששיעור הזכויות של החברה הקולטת (זו שהועברו אליה המניות) בחברה הנעברת לא יפחת מ-51%  מהזכויות. יובהר, כי מקום ששיעור הזכויות המועברות לחברה הקולטת כאמור נמוך מ-51% טרם ביצוע ההקצאה, ניתן יהיה להקצות מניות ובלבד ששיעור השינוי בזכויות אינו גורם לשינוי במהות הזכויות שהיו לחברה הקולטת טרם ההקצאה. כך למשל, הקצאת מניות עד ל- 51% מתוך סך הזכויות המועברות לא תהווה שינוי במהות הזכויות.
2.2.7 מכירה של זכויות לפי סעיף 103ג(9א) לפקודה:
יובהר, כי לעניין מיזוגים, נותרו ההוראות שבסעיף 103ג(9א) לפקודה (למעט הפניה לסעיף 103ג(9) לפקודה אשר נמחק במסגרת התיקון), כנוסחן ערב התיקון, המתייחסות לכך שמכירה שאינה מרצון, כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה וכן מכירה העומדת בתנאים של סעיף 103ג(9א)(2) לא ייחשבו כהפרה של תנאי השינוי בזכויות.
2.3. שינוי מבנה נוסף בתקופה הנדרשת:
ערב התיקון, חברה שהשתתפה בשינוי מבנה קודם (להלן – "שינוי מבנה קודם") וביצעה במהלך תקופת המגבלות, שינוי מבנה נוסף, אחד או יותר (להלן – "שינוי מבנה נוסף"), וכתוצאה מכך היא הפרה את התנאים החלים על שינוי המבנה שקדם, לא היתה יכולה ליהנות מההקלות של חלק ה2 ,וזאת למעט אם חלו במקרה המסוים הכללים אשר נקבעו על ידי המנהל מכוח סעיפים 103ג(11), 104ד(5) לפקודה או התנאים שנבעו על ידיו לפי סעיף 105ט לפקודה. בהקשר זה יובהר, כי טרם התיקון, ככל שבוצע שינוי מבנה נוסף, אחד או יותר, לאחר שינוי מבנה קודם שלא לפי הסעיפים האמורים לעיל, הדבר התאפשר בתנאים מסוימים תוך הארכת תקופת המגבלות. במסגרת התיקון, התווסף פרק חמישי לחלק ה2 (ראה סעיף 105י1 לפקודה), הקובע, כי חברה אשר השתתפה בשינוי מבנה קודם ומבקשת להשתתף, במהלך התקופה הנדרשת, בשינוי מבנה נוסף (למעט שינוי מבנה לפי סעיף 104ח – המהווה למעשה מימוש אמתי), אחד או יותר, לא יראו בהשתתפותה, בשינוי מבנה נוסף, משום אי קיום תנאי מהתנאים האמורים בחלק ה2 אם אישר זאת המנהל לאחר שהונחה דעתו בהתקיימות תנאים הבאים: תנאי הזכאות להטבות לפי חלק ה2 לגבי שינוי המבנה הנוסף היו מתקיימים אילו התבצע בתום התקופה הנדרשת; לשינוי המבנה הנוסף תכלית עסקית וכלכלית; הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה אינן מהמטרות העיקריות של שינוי המבנה הנוסף, והכל על פי בקשה שהוגשה לו, לפני שינוי המבנה הנוסף. יובהר, כי הסעיף חל גם מקום שאי קיום התנאים הינו במישור בעל הזכויות של החברה המשתתפת בשינוי המבנה הקודם. לדוגמה: אם בעל זכויות העביר נכס לחברה לפי הוראות סעיף 104א לפקודה ולאחר מכן העביר את הזכויות באותה חברה לחברה אחרת במסגרת מיזוג לפי סעיף 103כ לפקודה, ההפרה של התנאים הינה במישור בעל המניות. יחד עם זאת, ניתן לבצע את שינוי המבנה הנוסף בכפוף להוראות 105י1 לפקודה כאמור. לעניין המגבלות החלות לאחר שינויי מבנה נוסף, כגון שינוי בזכויות בעלי הזכויות בחברות לאחר ביצוע שינוי מבנה נוסף, מגבלות על החזקת הנכסים המועברים ומגבלות על קיזוז הפסדים, הן יבחנו ויקבעו על ידי המנהל בכל מקרה על פי נסיבותיו. כך למשל, לעניין שינוי בזכויות בתקופה הנדרשת ולעניין מגבלת ההחזקה בנכס המועבר, מקום שהועבר נכס על ידי יחיד לחברה ("חברה א'") במסגרת שינוי מבנה לפי סעיף 104א(א) ומיד לאחר מכן הנכס הועבר מחברה א' לחברה נוספת ("חברה ב'"), גם כן במסגרת שינוי מבנה לפי סעיף 104א(א) לפקודה (ראה תרשים החזקות לפני ולאחר שינוי המבנה להלן), על הזכויות שמחזיק היחיד בחברה א' יחולו השינויים המותרים לפי סעיף 104א(א)(1)(ב) לפקודה – שינוי עד להחזקה של 25%  מהזכויות בחברה א'. על הזכויות בחברה ב' המוחזקות בידי חברה א' וכן על הנכס המועבר יחולו הוראות סעיף 104א(א)(2) לפקודה – המגבלות החלות על נכס מועבר (בכפוף לאמור
בפסקה האחרונה שבסעיף 6.2.2 לעיל). יצוין, כי סעיף 105י1 לפקודה לא יחול לעניין מיזוג בו חברה שהשתתפה במיזוג קודם מבקשת להשתתף בו, במהלך תקופת המגבלות של המיזוג הקודם, וזאת משום שההסדר בעניין רצף מיזוגים כאמור מוסדר בנפרד, במסגרת ההגדרה "שרשרת מיזוגים" בסעיף 103 לפקודה. ביצוע שרשרת מיזוגים אינו דורש אישור מראש של המנהל למעט במקרה בו שרשרת המיזוגים כוללת מיזוג שלגביו נדרש אישור המנהל.
2.4.תשלום במזומן מחברה קולטת לבעלי מניותיה של חברה מעבירה או נעברת במיזוג:                        בסעיף 103ג(4) לפקודה נקבעה הגבלה לפיה, ככלל, דחיית המס על מכירת זכויות במיזוג לא תחול אם שולמה תמורה נוספת כלשהי במהלך המיזוג מאת החברה הקולטת או מאת כל אדם אחר. קרי, קבלת תמורה במזומן אגב המיזוג מהווה הפרה של תנאי מהתנאים לזכאות לדחיית מס. הגבלה זו נקבעה, בין היתר, לאור ההנחה שקבלת תמורה במזומן מהווה מימוש של הנכס המצדיק חיוב במס. בסעיף 103ד(א) לפקודה, נקבע חריג, אשר אפשר, ערב התיקון, רכישת זכויות מבעלי מניות מיעוט במזומן, בתנאים שנקבעו בסעיף – ואולם, היה מדובר בסעיף שתחולתו הוגבלה למקרים מסוימים בלבד. במסגרת התיקון, תוקן סעיף 103ד(א) לפקודה, ובו נקבע, כי רשאים בעלי זכויות בחברה מעבירה לקבל תמורה במזומן, בתמורה לזכויותיהם בחברה המעבירה, ולא יהיה בכך כדי לשלול את ההטבות הקבועות בפרק שני לחלק ה2 ,וזאת באחת משתי החלופות הבאות:
2.4.1.קבלת מזומן מהחברה הקולטת בתמורה למכירת כל מניותיהם ללא קבלת זכויות כלשהן בחברה הקולטת – סעיף 103ד(א) לפקודה:                                                                                                      חלופה זו מתייחסת למקרה של מכירת מלוא הזכויות של בעל הזכויות (לרבות צדדים קשורים) בתמורה למזומן, אגב המיזוג, כך שלמעשה אינם משתתפים במיזוג עצמו ובשל כך יחולו עליהם הוראות הפקודה הרגילות, החלות על מכירת זכויות (ראה סעיף 103ד(א2 (לפקודה והרחבה להלן). בשונה מהדין אשר חל טרם התיקון, הסעיף מאפשר מכירה בתמורה למזומן לא רק על ידי המיעוט (כהגדרתו עובר לתיקון) של בעלי הזכויות בחברה המעבירה או הנעברת במיזוג. כך למשל, יכול ו-80% מבעלי הזכויות בחברה המעבירה במיזוג ימכרו את מלוא זכויותיהם בתמורה למזומן ולא ישתתפו בהליך המיזוג ורק ה-20% הנותרים יקבלו בתמורה לזכויותיהם זכויות בחברה הקולטת ויהיו חלק מהליך המיזוג. בנוסף לדוגמה לעיל, גם מיזוג שבמהלכו משולמת תמורה במזומן לכל בעלי הזכויות (100%) ,המחזיקים בחברה המעבירה, עובר למיזוג, יכול ויחולו הוראות חלק ה2 לפקודה (לגבי החברות המתמזגות), ככל שמתקיימים התנאים למיזוג. כלומר, על אף שכל בעלי המניות בחברה המעבירה מימשו את מניותיהם בתמורה למזומן, יכול ומתקיים עדין מיזוג בין החברה הקולטת לבין החברה המעבירה (בדומה למהלך בו החברה הקולטת רכשה את מניות החברה המעבירה בתמורה למזומן ומיד לאחר מכן בשלב השני מיזגה את החברה המעבירה – "מיזוג בת לאם"). בהתאם לכך, בין היתר, התנאים לפי חלק ה2 למיזוג ייבחנו במישור החברה הקולטת והחברה המעבירה, על הנכסים אשר הועברו במהלך המיזוג לחברה הקולטת יחולו המגבלות ההחזקה וכן יחול רצף מס בקביעת יום הרכישה והמחיר המקורי של הנכסים המועברים (ראה לעניין זה הוראות סעיף 103ה(א) לפקודה). חלופה זו תתאפשר בהתקיימות התנאים בסעיף 103ג לפקודה וכן כל התנאים הבאים:
א. בעלי הזכויות וקרוביהם מכרו את כל מניותיהם בחברה המעבירה.
ב. בעלי הזכויות וקרוביהם לא קיבלו זכויות כלשהן בחברה הקולטת. לעניין זה, ראה הגדרת "קרוב" בסעיף 103ד(ג) לפקודה.
2.4.2 .קבלת מזומן מהחברה הקולטת בנוסף לקבלת זכויות בה – סעיף 103ד(א1) לפקודה:
נוסף על האמור, במסגרת התיקון, התווסף סעיף 103ד(א1)לפקודה,המאפשר, בכפוף לתנאים מסוימים (ראה הוראות סעיף 103ד(א1) (1),(2),(3) ו- (4 (לפקודה, לאחר התיקון), נוסף על המניות שהקצתה החברה הקולטת במהלך המיזוג, לקבל גם תמורה במזומן מהחברה הקולטת ובלבד שסך התמורה במזומן לא תעלה על 40% מסך התמורה שניתנה לבעל הזכויות. במקרה זה, התמורה לכל בעלי המניות צריכה להיות זהה, קרי, לא ניתן כי בעל זכויות אחד יקבל חלק יחסי במזומן העולה על חלקו של בעל זכויות אחר. כמו כן, לא ניתן יהיה לבצע שילוב בין סעיף 103ד(א) לסעיף 103ד(א1)לפקודה. בשונה מסעיף 103ד(א) לפקודה אשר פורט לעיל, סעיף 103ד(א1 (לפקודה, מאפשר שילוב של תמורה במזומן ותמורה במניות, כך שבעל הזכויות בחברה המעבירה (או הנעברת במקרה של החלפת מניות) יכול לממש חלק מהזכויות המוחזקות על ידו (כלומר עדיין ייקח חלק מהליך המיזוג) ובלבד שלאחר המיזוג יחזיקו בעלי הזכויות כאמור בחברה הקולטת בשיעור החזקה מהותי, בהתאם לאמור בסעיף 103ג(6)(א) לפקודה (10% לפחות). בנוסף, המגבלות החלות על בעלי הזכויות בחברות המשתתפות במיזוג, יחולו גם על בעלי זכויות אלו. בדומה לסעיף 103ד(א) לפקודה, במישור החברות המתמזגות, לעובדה כי מדובר במיזוג שבו משולבת תמורה במזומן, אין כל שינוי מבחינת התנאים לפי חלק ה2 לפקודה. כך לדוגמה על הנכסים אשר הועברו במהלך המיזוג לחברה הקולטת יחולו המגבלות ההחזקה וכן יחול רצף מס בקביעת יום הרכישה והמחיר המקורי של הנכסים המועברים (ראה לעניין זה הוראות סעיף 103ה(א) לפקודה). יש לשים לב, כי הסעיף אפשר שילוב כאמור רק במקרה שמדובר במיזוג בין חברות שאינן קשורות (ראה לעניין זה סעיף 103ד(א1)(3 (ו- (4 (לפקודה) וניתן אישור המנהל על פי בקשה שהוגשה לו לפני מועד המיזוג.
הוראות ביחס למרכיב התמורה במזומן:
בהתאם להוראות סעיף 103ד(א2)(1) לפקודה, לא תינתן הקלה כלשהי לגבי רכיב המזומן ששולם במיזוג והוא ימוסה במלואו במועד המיזוג במסים החלים לפי כל דין. לגבי החלופה המפורטת בסעיף 2.4.2 לעיל, לערוך פיצול בין הזכויות אשר שולמה בעדן תמורה במזומן לבין הזכויות אשר תמורתן נתנה זכויות בחברה הקולטת, וזאת לעניין קביעת המחיר המקורי ויום הרכישה. בהתאם להוראות סעיף 103ד(א2)(3) לפקודה, הפיצול כאמור ייעשה בהתאם ליחס שבין שווי התמורה אשר שולמה במזומן לבין סך כל שווי התמורה שהתקבלה (לצורך כך תידרשנה הצגת הערכות שווי של החברות המתמזגות אשר נערכו על ידי
"מומחה" כהגדרתו בכללי מס הכנסה (בקשה לאישור מראש לתכנית מיזוג), התשנ"ה-1995) יודגש, על הזכויות אשר התקבלו בחברה הקולטת במהלך המיזוג חלף יתרת המניות שבגינן לא שולם מזומן, יחולו הוראות סעיף 103ו לפקודה. לצורך יישום הוראות סעיף 103ו לפקודה, יילקח בחשבון רק המחיר המקורי בגין יתרת הזכויות כאמור. יודגש, כי התמורה המשולמת במזומן על ידי החברה הקולטת לא תצטרף בשום מקרה לעלות הזכויות (מחיר מקורי) של בעלי הזכויות בחברה הקולטת שהחזיקו או מחזיקים בזכויות טרם ולאחר המיזוג. כמו כן, יש לשים לב למקרים הדומים במהותם לרכישה באמצעות מיזוג משולש או משולש הפכי, אשר בגינם יש לשקול את האמור בסעיף 3 לחוזר מס הכנסה מספר 3/2018 בנושא מיזוג משולש הפכי. בנוסף לאמור לעיל במסגרת התיקון הובהר בסעיף 103ד(א2)(2) לפקודה לעניין מיזוג בו החברה המעבירה הינה איגוד מקרקעין לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן – "חוק מיסוי מקרקעין"), כי החברה הקולטת תחויב, לגבי זכויות באיגוד מקרקעין ששולמה בעדן תמורה במזומן, במס רכישה בשיעור הרגיל לפי חוק מיסוי מקרקעין ולא בשיעור של חצי אחוז כפי שקבוע בסעיף 103ב(ב) לפקודה.
דוגמה לעניין סעיף 103ד(א1) לפקודה:
החברה המעבירה הוקמה ביום 2007.01.01 על ידי שלושה בעלי מניות יחידים המחזיקים בה בשיעורים שווים (א', ב' ו-ג'). לכל אחד מבעלי המניות 100 מניות בעלות של 10 מיליוני ₪ לכל אחד. שווי החברה המעבירה הינו 300 מיליוני ₪, אשר נקבע, בהתאם להערכת שווי אשר נערכה על ידי מומחה לצורך המיזוג
כאמור להלן. מלוא הזכויות בחברה הקולטת מוחזקות בידי חברה A (לעניין זה חברה A אינה קרוב, לחברה המעבירה). שווי החברה הקולטת הינו 1 מיליארד ₪ אשר נקבע, בהתאם להערכת שווי אשר נערכה על ידי מומחה לצורך המיזוג כאמור להלן. בעלי המניות והחברות מבקשים לבצע מיזוג, לפיו, במהלך המיזוג יקבלו כל בעלי המניות בחברה המעבירה בתמורה למניותיהם בחברה המעבירה 90 מיליון ₪ במזומן (30% מהתמורה) וכן מניות בשווי 210 מיליון ₪ אשר יוקצו להם בחברה הקולטת, כל אחד לפי חלקו בזכויות בחברה המעבירה. לאחר המיזוג מחזיקים בעלי המניות כאמור יחד ב-17.35%  מהון מניות החברה הקולטת (210/1210) קרי, מעל 10% מהזכויות בהתאם לקבוע בסעיף 103ג(6)(א) לפקודה. כמו כן, אף אחת מהחברות אינה איגוד מקרקעין כמשמעותו בחוק מיסוי מקרקעין.
לאור האמור לעיל, ככל שמתקיימים התנאים הקבועים בחלק ה2 לפקודה וסעיף 103ד(א1 (בפרט, רשאים בעלי המניות בחברה המעבירה לקבל תמורה במזומן, בתמורה לזכויותיהם בחברה המעבירה, ולא יהיה בכך כדי לשלול את ההטבות הקבועות בפרק שני לחלק ה2. בחישוב הרווח אצל בעלי המניות בחברה המעבירה, יש לפצל בין הזכויות אשר שולמה בעדן תמורה במזומן לבין הזכויות אשר ניתנה תמורתן זכויות בחברה הקולטת, הפיצול כאמור ייעשה בהתאם ליחס שבין שווי התמורה אשר שולמה במזומן לבין שווי החברה הכוללת. פיצול רכיב המזומן עליו יחולו הוראות סעיף 103ד(א2)(1)ו-(3)לפקודה:

שלב א': פיצול העסקה בין כל בעלי המניות בחברה המעבירה:
תמורה כוללת מיוחסת לכל בעלי המניות בחברה המעבירה 300,00,000
תמורה במזומן מיוחסת לכל בעלי המניות בחברה המעבירה 90,000,000 =300M*30%
תמורה במניות מיוחסת לכל בעלי המניות בחברה המעבירה 210,000,000 =300M-90M
שלב ב': קביעת יחס חישוב מקורי:
תמורה במזומן מיוחסת לכל בעלי המניות בחברה המעבירה 90,000,000
תמורה כוללת מיוחסת לכל בעלי המניות בחברה המעבירה 300,000,000
יחס חישוב מקורי 30% =90M/300M
שלב ג': פיצול העסקה בין בעלי המניות בחברה המעבירה:
תמורה במזומן מיוחסת לבעל מניות אחד בחברה המעבירה 30,000,000
תמורה במניות החברה הקולטת מיוחסת לבעל מניות אחד בחברה המעבירה 70,000,000
שלב ד': ייחוס מחיר מקורי לתמורה במזומן:
סך הכל מחיר מקורי של בעלי המניות בחברה המעבירה 10,000,000
יחס חישוב מחיר מקורי 30%
ייחוס מחיר מקורי לתמורה במזומן 3,000,000 =10M*30%
שלב ה': חישוב הרווח הנובע בגין התמורה במזומן:
תמורה במזומן מיוחסת לבעל מניות אחד בחברה המעבירה 30,000,000
ייחוס מחיר מקורי מקורי לתמורה במזומן -3,000,000
רווח נובע מהתמורה במזומן 27,000,000 =30M-3M
יתרת מחיר מקורי של הזכויות לצורך חישוב מחיר מקורי מניות מוקצות בחברה הקולטת 7,000,000 =10M-3M

.2.5 ביטול הדרישה למתן אישור מראש מאת המנהל במקרים מסוימים ודרישה להגשת דיווחים לפקיד שומה:
בחלק משינוי המבנה טרם התיקון, הייתה קיימת דרישה לאישור המנהל מראש לביצוע שינוי המבנה (ראה למשל שינוי מבנה לפי הוראות סעיף 103כ או פיצול לפי סעיפי 105 לפקודה). במסגרת התיקון בוטלה הדרישה לאישור מראש במקרה של מיזוג בדרך של החלפת מניות לפי סעיף 103כ לפקודה וכן בפיצול לחברה חדשה שמלוא הזכויות בה מוחזקות בידי החברה המתפצלת לפי סעיף 105א(2 (לפקודה ("פיצול אנכי") (במסגרת התיקון, תוקן סעיף 105ג(א)(13) לפקודה. עדיין נותרה הדרישה בפיצול לחברה אחות חדשה לפי סעיף 105א(1) לפקודה ("פיצול אופקי") לקבל אישור המנהל מראש לתכנית הפיצול).
לאור ההקלות בדבר קבלת אישור מראש במיזוג (לגבי מיזוג מלא על פי חוק החברות,
התשנ"ט-1999 בהתאם לחלופה הראשונה להגדרת מיזוג בסעיף 103 לפקודה (להלן
– "מיזוג סטטוטורי"), לא הייתה דרישה לאישור המנהל עוד בטרם לתיקון החקיקה
למעט במקרים חריגים), הובהר בסעיף 103ג(7א) לפקודה כי תנאי למיזוג הינו הגשת
כל הדוחות והמסמכים הנדרשים לפי סעיף 103יט לפקודה, וזאת תוך שלושים ימים
2 מהיום שבו ניתן צו המיזוג, או מהמועד שבו נעשה המיזוג מאושר
או ממועד המיזוג,
לפי העניין ולפי המאוחר שביניהם, או תוך שישים ימים אם אישר זאת פקיד השומה
מראש. דרישה דומה הוספה בסעיף 105ג(א)(13 (לפקודה בעניין פיצול אנכי.
סעיף 103יט לפקודה מחייב את החברות המתמזגות ובעלי הזכויות בהן להגיש לפקיד
השומה דוח הכולל את כל הפרטים והעובדות הנוגעים למיזוג, וכן מסמכים ודוחות
נוספים המנויים בסעיף. במסגרת התיקון תוקן הסעיף גם כן והובהר בו, כי החובה

האמור בסעיף 6.2 להלן).
• העברת נכסים על פי סעיפים 104א(א) ו-104ב(א) לפקודה, לחברה זרה בהתאם
לסעיף 104 לפקודה (בפועל ניתן להעביר רק מניות בחברה אחרת לחברה זרה).
• העברת נכס בר פחת על ידי מספר יחידים לפי סעיף 104ב(ד) לפקודה.
• העברת נכס בין חברות אחיות לפי סעיף 104ב(ו) לפקודה והתקנות מכוחו.
• העברת מניות לפי סעיף 104ג לפקודה.
• החלפת מניות לפי סעיף 104ח לפקודה.
• אישור חברת עתירת מחקר ופיתוח לפי תקנות המו"פ לצורך הקלה בשינוי בזכויות
לפי סעיפים 104א ו- 104ב לפקודה.
• פיצול לחברה אחות חדשה לפי סעיף 105א(1 (לפקודה (פיצול אופקי).
• פיצול אופקי או אנכי לחברה חדשה מקום שלחברה המתפצלת או לחברה החדשה
אין הכנסות מעסק המתחייבות במס לפי סעיף 2)1 (לפקודה או לא צפויה הכנסה
מעסק, וזאת מכח סעיף 105ג(א)(4 (לפקודה (ראה לעניין זה את האמור בסעיף
.(להלן 2.6
• פיצול לחברה קיימת לפי סעיף 105ט לפקודה.
• ביצוע מספר שינוי מבנה בו זמנית או ביצוע שינוי מבנה נוסף במהלך התקופה
הנדרשת, לפי סעיף 105י1 לפקודה.
• שינוי מבנה בשותפות לפי סעיף 103א(א) לפקודה.

3
ראה לעניין המסמכים הנדרשים בהגשת בקשה למנהל לאישור מיזוג או פיצול את כללי מס הכנסה (בקשה לאישור מראש
לתכנית מיזוג), התשנ"ה-1995 וכללי מס הכנסה (בקשה לאישור מראש לתכנית פיצול), התשנ"ו-1996 .כמו כן, יצוין כי בכל
פניה לאישור מראש על ידי המנהל של שינוי מבנה, בין אם קיימת דרישה בחוק לאישור ובין אם לא, נדרש לשלם אגרה
בהתאם לתקנות מכח סעיפים 104ז ו- 103ט לפקודה.
18
6.2 .דרישה לפעילות עסקית 2)1 (במיזוגים ופיצולים:
במסגרת התיקון הורחבה האפשרות לביצוע מיזוגים או פיצולים גם למקרים שבהם
לחברות המשתתפות בשינוי המבנה פעילות כלכלית אשר אינה מניבה הכנסה
המתחייבת במס לפי סעיף 2)1 (לפקודה (למשל הכנסה מדמי שכירות לפי סעיף 2)6 (
לפקודה) וכן למקרים שבהם לכל אחת מהחברות המתמזגות קיימת פעילות כלכלית
אשר ההכנסות ממנה צפויות להתחייב במס.
לגבי מיזוגים, נותרה על כנה הדרישה, כי המיזוג הינו לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם
הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה (ראה סעיף 103ג(1 (לפקודה). ובנוסף,
מטרתו העיקרית של המיזוג צריכה להיות ניהול ותפעול מאוחד של הפעילויות
הכלכליות של החברות המתמזגות. קרי, חיבור של פעילויות כלכליות הקיימות טרם
המיזוג בחברות המתמזגות לשם ניהול ותפעול מאוחד של פעילויות אלה.
כמו כן, על הפעילות הכלכלית העיקרית של כל אחת מהחברות טרם המיזוג להיות
ממשית ומתמשכת גם לאחריו. בהתאם לכך, נקבע בסעיף 103ג(3 (לפקודה, כי על
הפעילות הכלכלית העיקרית שהייתה בכל אחת מהחברות טרם המיזוג, להמשיך
ולהתקיים בחברה הקולטת לפחות בכל התקופה הנדרשת. לעניין זה הובהר במסגרת
התיקון, כי יראו פעילות כלכלית כפעילות שההכנסות ממנה מתחייבות במס או צפויות
להתחייב במס, לפי העניין, לפי סעיף 2)1 (לפקודה, וכן פעילות כלכלית שההכנסות
ממנה מתחייבות במס או צפויות להתחייב במס, לפי העניין, לפי סעיפי 2 האחרים
(מלבד סעיף 2)1 ,((ובלבד שהמנהל אישר לפי בקשה שהוגשה אליו טרם המיזוג, כי
מדובר בהכנסות הנובעות מפעילות כלכלית.
כך למשל, במיזוג חברות, בהתאם לפרק השני לחלק ה2 לפקודה, כאשר החברה
הקולטת והחברה או החברות המעבירות מצהירות כי להן פעילות שההכנסות ממנה
מתחייבות במס או צפויות להתחייב במס, לפי העניין, לפי סעיף 2)1 (לפקודה, אין צורך
לפנות למנהל לקבלת אישור מראש למיזוג. מאידך, במיזוג חברות, בהתאם לפרק השני
לחלק ה2 לפקודה, כאשר לחברה הקולטת או לחברה או החברות המעבירות אין
פעילות כלכלית שההכנסות ממנה מתחייבות או צפויות להתחייב במס, לפי העניין, לפי
סעיף 2)1 (לפקודה (לדוגמה: הכנסות מבניין שמקורן בסעיף 2)6 (לפקודה), יש צורך
לפנות למנהל לקבלת אישור מראש.
יודגש, כי כאשר מדובר בפעילות כלכלית שההכנסות ממנה צפויות להתחייב במס,
כוונת הדברים היא לצפי ראלי הנשען על תחזית מבוססת.
קביעה דומה קיימת גם ביחס לפיצול חברות. גם במקרה זה נותרה על כנה הדרישה כי
הפיצול הינו לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי
נאותה וכי הפעילות הכלכלית העיקרית שהייתה בשנתיים שקדמו לפיצול בחברה
19
המתפצלת תמשיך ותתקיים בכל התקופה הנדרשת בחברה החדשה (אליה הועברה
הפעילות) או בחברה המתפצלת עצמה (ראה סעיף 105ג(א)(3 (לפקודה).
בנוסף לאמור לעיל נדרש, כי לאחר הפיצול לחברה המתפצלת ולחברה החדשה פעילות
כלכלית עצמאית שמקורה בפעילות החברה המתפצלת טרם הפיצול. טרם התיקון
נדרש היה כי פעילות כלכלית זו תניב הכנסות עסקיות לפי סעיף 2)1 (לפקודה ולאחר
התיקון, הורחבה האפשרות גם לפיצול חברות שאין להן הכנסה מעסק אלא פעילות
כלכלית המניבה הכנסה לפי סעיפי 2 האחרים בפקודה, ובלבד שניתן לכך אישור
המנהל לפי בקשה שהוגשה טרם הפיצול (ראה לעניין זה את הוראות סעיף 105ג(א)(4 (
לפקודה. יצוין, כי האמור חל גם לגבי פיצול אגודות שיתופיות ועמותות.
כפי שצוין לעיל, במקרה בו מבוצע פיצול אנכי ולחברה החדשה ו/או לחברה המתפצלת
הממשיכה, כהגדרתם בחלק ה2 ,יש הכנסות מפעילות כלכלית אשר מתחייבות או
צפויות להתחייב במס שלא לפי הוראות סעיף 2)1 (לפקודה, קיימת דרישה לאישור
מראש מעת המנהל.
לאור הרחבת האפשרויות למיזוג או פיצול חברות שיש להן פעילות כלכלית שאינה
מגיעה לכדי עסק, בוטל סעיף 103יג לפקודה, אשר אפשר מיזוג איגודי מקרקעין, וזאת
מאחר ואין עוד צורך בהוראות אלו על מנת לאפשר מיזוג איגודי מקרקעין.
7.2 .הקלה בדרישת יחסי גודל במיזוג:
כחלק מהתנאים למיזוג חברות נקבעו בסעיף 103ג(6 (לפקודה תנאים של יחסי גודל
(שווי שוק) בין החברות המתמזגות. מטרת התנאים היא להבטיח כי לכל אחת
מהחברות המתמזגות תוכן ממשי עצמאי ולא מדובר בחברות ריקות ובנוסף להבטיח
כי מתקיימת המשכיות לאחר המיזוג כך שכל צד למיזוג שומר לאחריו על השפעה
המהותית בחברה הממוזגת ואין מדובר למעשה במימוש כלכלי.
בהתאם לכך, נקבע בסעיף 103ג(6)(א) לפקודה, כי סך הזכויות של כלל בעלי הזכויות
בכל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג, יהווה %10 לפחות משווי השוק של כלל
הזכויות בחברה הקולטת במועד המיזוג. דבר אשר הבטיח כי כל צד למיזוג יחזיק
לפחות %10 בחברה הקולטת (השפעה מהותית) ולמעשה הגביל את מספר החברות
אשר יכולות לבצע מיזוג יחד ל-10.
בנוסף נקבע בסעיף 103ג(6)(ב) לפקודה, כי שווי השוק של כל אחת מהחברות
המשתתפות במיזוג לא יעלה על פי ארבעה משווי השוק של חברה אחרת המשתתפת
במיזוג. יחד עם זאת, ניתנה בסעיף 103ג(6)(ג) סמכות לשר האוצר לקבוע בתקנות
מקרים בהם יחסי הגודל יהיו שונים. מכח הסמכות הותקנו שתי תקנות (אשר לא נעשה
בהן שינוי במסגרת התיקון): האחת, תקנות מס הכנסה (מיזוג חברות שמתקיימים
20
ביניהן יחסים מיוחדים), התשנ"ה-1995) להלן – "תקנות יחסים מיוחדים"), אשר
קובעת הקלה לגבי מיזוג חברות בהן חברה אחת מחזיקה במלוא הזכויות בחברה
האחרת ("מיזוג בת לאם"), וכן מיזוג חברות המוחזקות בידי אותם בעלי זכויות באותם
שיעורי ההחזקה ("מיזוג חברות אחיות"), לפיה בתנאים שנקבעו בתקנות כאמור לא
יחולו מגבלות יחסי הגודל. השנייה, תקנות מס הכנסה (הקלה ביחסי גודל בסוגי מיזוגים
מסוימים), התשס"ג-2003) להלן – "תקנות סוגי מיזוגים מסוימים") אשר קובעת
מקרים בהם יחסי הגודל יהיו יחס שווי שוק של 9:1 במקום 4:1 כפי שקבוע בסעיף
103ג(6)(ב) לפקודה, וזאת בכפוף לאישור מראש של המנהל.
במסגרת התיקון לא נעשה שינוי ביחס לתנאי שבסעיף 103ג(6)(א) למעט הבהרה כי
בחינת שיעור ההחזקה נעשית במהלך המיזוג ומיד לאחריו ואין חובה כי שיעור
ההחזקה כאמור ימשך בכל התקופה הנדרשת. לגבי התנאי השני שבסעיף 103ג(6)(ב)
לפקודה ניתנה הקלה כך שבמקום ששווי השוק של כל אחת מהחברות המשתתפות
במיזוג לא יעלה על פי ארבעה משווי השוק של חברה אחרת המשתתפת במיזוג,
נקבע, כי שווי השוק לא יעלה על פי תשעה. ההקלה ניתנת לכל סוגי המיזוגים וללא
דרישה לאישור מראש של המנהל. בשל כך, תקנות סוגי מיזוגים מסוימים אינן רלבנטיות
עוד.
לעומת זאת, תקנות יחסים מיוחדים עדיין רלבנטיות והן יפורשו ברוח התיקון. בהתאם
לכך יובהר:
א. התקנות דורשות, בין היתר, כי לכל חברה המשתתפת במיזוג יהיו הכנסות מעסק
בשנתיים שקדמו למיזוג ועיקר ההכנסה כאמור לא נבעה מהיותה בעלת שליטה
בחברה אחרת או ממתן שירותים לחברה כאמור, כלומר לחברה הכנסות מפעילות
עצמאית שלה (למשל לא מדמי ניהול). לאור התיקון ומתן אפשרות למיזוג חברות
שלהן הכנסה שאינה מעסק 2)1 (באישור המנהל, תתאפשר הפעלת התקנה
באישור המנהל, גם לפעילויות אחרות כאמור בסעיף 103ג(3 (לפקודה.
ב. לגבי מיזוג בת לאם הדרישה לפעילות עצמאית של חברת האם נבדקת ביחס
לחברת הבת המתמזגת אליה. כלומר, מקום שלחברה האם הכנסות שמקורן
בפעילות חברות אחרות הדבר יחשב כהכנסות עצמאיות.
ג. בתקנות ישנה הגדרה לחברות אחיות ובין היתר נדרש על פיה כי חלוקת הזכויות
בין בעלי הזכויות לא השתנתה במשך חמש השנים שלפני מועד המיזוג. יובהר, כי
מקום שמדובר בחברה שהוקמה בתקופה קצרה מחמש שנים שמסתיימות במועד
המיזוג או שמדובר בחברה שהזכויות בה נרכשו על ידי בעלי הזכויות הנוכחיים
בתקופה קצרה מחמש שנים כאמור, תנאי זה יבחן בתקופה הרלבנטית ולא במשך
חמש שנים.
21
ד. מקום שאין עמידה בתנאיי התקנות לא יינתנו הקלות לגבי יחס הגודל בין החברות
המתמזגות והוא יעמוד על 9:1) דבר שיכול ויעיד כי מדובר במיזוג שאינו עומד
בתנאים הנוספים לפי סעיפי 103ג לפקודה). לגבי מיזוג חברה בת לחברה אם יש
לקחת בחשבון את האמור בתקנות מס הכנסה (מיזוג חברות המחזיקות זו בזו),
התשנ"ה-1995.
8.2 .תיקון הוראות סעיף 104ג לפקודה – העברת מניות חברה נכדה לחברת אם:
סעיף 104ג לפקודה מאפשר העברה של מניות חברה נכדה לידי חברת האם ללא כל
תמורה (כדיבידנד בעין). ערב התיקון, הסעיף אפשר, בכפוף לתנאים, העברה של כל
המניות אותן החזיקה החברה המעבירה ("חברת הבת"), לבעלת מניותיה שהנה
חברה ("חברת האם") המחזיקה במלוא הזכויות בחברה הבת, וזאת ללא חיוב במס
לפי הפקודה. כלומר, בסיטואציה בה מחזיקות מספר חברות במלוא הזכויות בחברה
הבת, לא ניתן היה להחיל את הוראות הסעיף. במסגרת התיקון נקבע, כי ניתן להחיל
את הוראות הסעיף, בכפוף לתנאים האמורים בו, גם במקרים בהם מלוא הזכויות
בחברה הבת מוחזקות על ידי מספר חברות.
יש לשים לב, כי הסעיף קובע, כי העברת המניות על ידי חברת הבת לא תתחייב במס
ואין בו התייחסות לגבי אי החיוב במס בידי החברות המקבלות את המניות. דבר זה
נובע מכך שכוונת הסעיף היא לאפשר העברת מניות מחברה בת לחברות האם שלה
רק במצב בו דיבידנד בין החברות אינו חייב במס (כלומר חלות הוראות סעיף 126)ב)
לפקודה על הדיבידנד בעין המתקבל מחברת הבת).
בנוסף יודגש, כי נותרה בסעיף הדרישה כי העברת המניות הינה לתכלית עסקית
וכלכלית וכי הפחתת מס בלתי נאותה אינה מהמטרות העיקריות של ההעברה. כלומר,
מקום שהטעם העיקרי להעברת המניות הנו הפחתת מס, לא יתקבל אישור המנהל
להעברה. כך למשל, במקום שבו תכלית העברה הינה פגיעה בעקרון המיסוי הדו שלבי.
22
במקביל לכך שניתנה אפשרות להעברת המניות למספר חברות, תוקן סעיף
104ג(א)(4 (לפקודה ונקבע, כי במהלך התקופה הנדרשת לא יפחת סך הזכויות
שמחזיקה חברת האם (כל אחת מחברות האם המחזיקות לאחר שינוי המבנה בחברת
הבת ובמניות המועברות של החברה הנכדה) בחברה הבת המעבירה מ-%25 מכל
אחת מהזכויות באותה חברה. יש לשים לב כי בשונה משינויי המבנה האחרים, במקרה
זה על כל אחת מחברות האם להחזיק בכל התקופה הנדרשת לפחות %25 מהזכויות
שהיו להן טרם שינוי המבנה בחברת הבת המעבירה.
לגבי המשך ההחזקה במניות החברה הנכדה המועברות (בהקבלה לסעיפי 104
האחרים – "הנכס המועבר") לחברות האם על ידן, במהלך כל התקופה הנדרשת, לא
נעשה שינוי בחוק ביחס לדין שקדם ועל כן על החברות להמשיך ולהחזיק את כל המניות
המועברות שהתקבלו על ידן בכל התקופה הנדרשת. בהתאם, בדומה לשינוי המבנה
האחרים לפי סעיפי 104 לא ניתן למכור את המניות בכל התקופה הנדרשת אולם ניתן
להקצות מניות למשקיעים בתמורה להשקעה בחברה, בכפוף לאמור בסעיף 6.2.2
לעיל.
בנוסף לאמור לעיל נעשו מספר תיקונים נוספים בסעיף 104ג כמפורט להלן:
א. הוראות סעיף 104ג(א) לפקודה, כנוסחן טרם התיקון, אפשרו לבצע העברת מניות
כאמור ללא חיוב במס לפי הפקודה. קרי, מקום בו הועברו מניות באיגוד מקרקעין
כהגדרתו בחוק מיסוי מקרקעין, לא ניתן היה להחיל את הוראות סעיף 104ג
לפקודה מבלי להתחייב במס לפי חוק מיסוי מקרקעין. לאחר התיקון, ניתן להחיל
את הוראות הסעיף גם על העברת מניות באיגוד מקרקעין בתנאים הקבועים בחלק
ה2.
ב. נעשה תיקון טעות לשונית בסעיף 104ג(א)(6 (לפקודה ובמקום המילים "הנכס
מועבר…" נכתב "המניות מועברות…".
ג. נעשו שינויים בהפניות לחוק עידוד השקעות הון בסעיף 104ג(ב) לפקודה לאור
השינויים שחלו בחוק האמור. לא נעשה שינוי מבחינת מהות ההוראה. הסעיף קובע
כי היה לחברה המעבירה מפעל מאושר כמשמעותו בחוק לעידוד השקעות הון, או
מפעל מוטב כהגדרתו בסעיף 51 לאותו חוק והחברה המעבירה יכולה במועד
ההעברה לחלק דיבידנד על פי סעיף 47)א2 (ו-(ב)(2 (או 51ב(א) ו-(ג) לאותו חוק,
יראו את העברת המניות המועברות כחלוקת דיבידנד כאמור.
23
9.2 .חישוב רווח ההון הריאלי שעד למועד הקובע/שינוי – סעיפים 103ו, 104ו ו-105ז:
סעיפים 104ו(3 ,(103ו(3 (ו-105ז(4 (לפקודה, קובעים את יום הרכישה ואת המחיר
המקורי של מניות חדשות/מוקצות, אשר נתקבלו במסגרת שינוי המבנה על-פי הוראות
חלק ה2 לפקודה.
בסעיפים האמורים נקבע, כי יראו כמועד הרכישה של המניות את מועד ההעברה של
הנכס, מועד המיזוג או מועד הפיצול, לפי העניין, ולא מועד רכישת הנכס המועבר או
המניות של החברה המתמזגת או מתפצלת. קביעת מועד שינוי המבנה כיום רכישת
המניות החדשות/מוקצות משפיעה, בין היתר, על חישוב הרווחים הראויים לחלוקה בגין
המניות המוקצות אשר יילקחו בחשבון רק ממועד שינוי המבנה, חישוב סכום אינפלציוני
ועל האפשרות ליהנות מ"שיעורי המס ההיסטוריים" לפי סעיף 91)ו) לפקודה מקום
שהנכס או המניות שבגינן הוקצו המניות נרכש בתקופה הרלבנטית.
בתיקון 132 לפקודה, לאור הפחתת שיעור המס על רווח הון וקביעת שיעור מס באופן
לינארי בגין נכסים שנרכשו לפני המועד הקובע (03.1.1 ,(תוקנו הסעיפים האמורים
ונקבע בהם, כי במכירת מניות שהתקבלו תמורת נכס או מניות שנרכשו עד המועד
הקובע, יראו רק לעניין חישוב רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע, את יום רכישת
הנכס או מניות שהועברו כיום הרכישה של המניה החדשה, ולא את מועד שינוי המבנה
כאמור לעיל.
בתיקון 187 לפקודה, תוקן סעיף 91)ב1)(1 (לפקודה, ובו נקבע פיצול נוסף של רווח
ההון הריאלי בידי יחידים לגבי נכסים שנרכשו לפני מועד השינוי (12.1.1 (כהגדרתו
בסעיף 88 לפקודה (להלן – "מועד השינוי"). יחד עם זאת, לא תוקנו סעיפים 104ו(3,(
103ו(3 (ו-105ז(4 (לפקודה במקביל והם נותרו על כנם, כנוסחם לאחר תיקון 132
לפקודה. בשל כך, נוצר עיוות לגבי שיעורי המס לגבי נכסים שנרכשו לפני מועד השינוי
והועברו לאחר מכן בשינוי מבנה.
דוגמה:
אדם רכש נכס לאחר המועד הקובע ולפני מועד השינוי (2006.01.01 .(ביום
2012.01.02) לאחר מועד השינוי), העביר את מלוא הון מניות חברה א' שבבעלותו
(%100 (לחברה חדשה בבעלותו המלאה. לצורך כך, הפעיל את הוראות סעיף
104א(א) לפקודה. ביום 2014.01.01 מכר את כל מניות החברה החדשה. במצב זה,
בהתאם להוראות סעיף 104ו(3 (לפקודה בניסוחם לפני התיקון, יום רכישת המניות
המוקצות בחברה החדשה הינו במועד שינוי המבנה, קרי, 2012.01.02 ,ועל כן, כל
רווח ההון הריאלי חייב בשיעור מס של %30) ומס יסף ככל שחייב), וזאת בשונה
מהמצב אילו לא היה מעביר את הנכס לחברה החדשה, אז חלק רווח ההון הריאלי
שעד למועד השינוי (12.1.1 (היה חייב בשיעור של %25) 8/6%=75.(
24
בעיה דומה קיימת גם אילו אותו אדם היה מעביר את הנכס במועד שקדם למועד השינוי,
או רוכש את הנכס לפני המועד הקובע ומעביר את הנכס ביום כלשהו לאחר מועד זה.
במסגרת התיקון, תוקנו הסעיפים הנזכרים לעיל ונקבע כי במכירת מניות שהתקבלו
תמורת נכס שנרכש או מניה שנרכשה עד מועד השינוי, יראו לעניין החיוב במס על רווח
ההון הריאלי לפי סעיף 91)ב1 (או החיוב במס על השבח הריאלי לפי סעיף 48א(ב1 (
לחוק מיסוי מקרקעין, את יום רכישת הנכס שהועבר או המניה שהועברה כיום הרכישה
של המניה המוקצות. כלומר, יש לבצע את החלוקה הלינארית בהתאם. כך שבדוגמה
אשר פורטה לעיל, תבוצע חלוקה לינארית של רווח ההון הריאלי בהתאם לכללי
הפקודה, כפי שהיה מחושב אילו היה ממשיך ומחזיק את מניות חברה א' עד למועד
המכירה, קרי %75 מרווח ההון הריאלי היה מחויב במס של %25 והיתרה ב-%30 מס
(לגבי מס יסף החישוב הלינארי אינו משנה דבר).
יש לשים לב, כי בכל שינוי מבנה (שנדרש בהם הקצאת מניות) יש להקצות מניות
בהתאם לשווי שוק היחסי של הנכס או החברה המועברת ביחס לשווי שוק החברה
אליה הועבר הנכס או מוזגה החברה המועברת לאחר שינוי המבנה. בהתאם תיווצר
"שכבת" מניות חדשה אשר לה יום רכישה חדש לצורך חישוב הרווחים הראויים לחלוקה
וחישוב לינארי הזהה לנכס שהועבר או למניה שהועברה. מקום שמועברים מספר
נכסים או יש מספר שכבות רכישה של המניות המועברות, יש להקצות מניות לפי שווי
שוק יחסי כאמור לעיל, של כל נכס ונכס או שכבת מניות, לפי העניין. יחד עם זאת, מקום
שמועבר נכס בודד לחברה חדשה ניתן שלא להקצות מניות כלל ולקבוע כי יראו בכל
מניות החברה החדשה כמניות המוקצות בגין הנכס שהועבר (יש לסמן בחירה זו בטופס
הרלבנטי המוגש לפקיד השומה תוך 30 יום ממועד העברת הנכס, וזאת בהתאם לקבוע
בסעיף 104ז(א) לפקודה).
10.2.קיזוז הפסדים לאחר מיזוג חברות – סעיף 103ח:
סעיף 103ח לפקודה קובע, כי הפסדים (לפי סעיף 28 ו-92 לפקודה) שהיו לחברות
המשתתפות במיזוג, לפני מועד המיזוג, יותרו בקיזוז החל מהשנה שלאחר המיזוג כנגד
הכנסתה של החברה הקולטת, ובלבד שלא יותר לקיזוז סכום העולה על %20 מסך כל
ההפסדים כאמור או על %50 מהכנסתה החייבת של החברה הקולטת (לפני קיזוז
הפסדים לפי סעיף זה), לפי הנמוך. הסדר זה, נועד בעיקרו, לצמצם הפחתת מס בלתי
נאותה במסגרת מיזוג בין חברה מרוויחה לבין חברה מפסידה, בדרך של פריסת קיזוז
ההפסדים על פני חמש שנים. בנוסף, בסעיף 103ח(ז) לפקודה קיימת סמכות מיוחדת
למנהל לקבוע פריסה נוספת של ההפסדים לצורך קיזוזם בחברה הקולטת וכן סמכות
לקבוע כי לא ניתן לקזזם כלל, אם שוכנע שכתוצאה מהמיזוג תיגרם הפחתת מס בלתי
25
נאותה עקב קיזוז ההפסדים האמורים. יש לשים לב, כי סמכות המנהל ניתנת להפעלה
גם במקרים בהם לא נעשתה פניה מראש לאישור המיזוג במסגרת החלטת מיסוי
מקדמית, אלא כחלק מהליך השומה של החברה הקולטת.
במסגרת התיקון נעשו מספר שינויים בהוראות סעיף 103ח לפקודה, כמפורט להלן:
1.10.2 .הקלה במגבלת הקיזוז:
במסגרת התיקון התווסף סעיף 103ח(ז1 (לפקודה אשר קובע, כי מגבלת
קיזוז ההפסדים הקבועה בסעיף 103ח לפקודה, לא תחול על הפסדי חברה
קולטת שהחזיקה ערב המיזוג במלוא הזכויות בחברה המעבירה וששוויה של
החברה הקולטת עלה באותו מועד על פי תשעה משווי החברה המעבירה.
כלומר, המגבלה לפי סעיף 103ח לפקודה תחול רק על הפסדי החברה
המעבירה במיזוג. הקלה זו באה להקל במקרה שמתמזגות חברה אם וחברה
בת ושווי החברה האם עולה באופן ניכר על שווי החברה הבת ולחברה האם
הפסדים ניכרים. במקרה כזה, יביאו הוראות סעיף 103ח לפקודה לכך שיחולו
על החברה האם מגבלות על קיזוז הפסדים גם לגבי הכנסותיה שלה, על אף
שהמיזוג לא יצר לה יתרון כלשהו לעניין ניצול ההפסדים.
כמו כן, נקבע, כי המנהל רשאי לקבוע בכללים נסיבות נוספות שבהתקיימותן
לא יחולו המגבלות האמורות.
2.10.2 .החלת הוראות סעיף 103ח לפקודה על הפסדים לפי סעיף 29 לפקודה:
ההסדר הקבוע בסעיף 103ח לפקודה הורחב גם להפסדים לפי סעיף 29
לפקודה, שקיימים בחברות המשתתפות במיזוג טרם המיזוג.
3.10.2 .הגדרת הכנסה חייבת לצורך סעיף 103ח לפקודה:
הובהרה עמדת רשות המסים, כי בבחינת ההכנסה החייבת, לצורך חישוב
הסכום המותר לקיזוז כמפורט בסעיף לעיל (מבחן %50 מהכנסה חייבת),
תחושב ההכנסה החייבת לפני קיזוז הפסדים שנוצרו לפני מועד המיזוג, לפי
סעיף זה, להבדיל מהפסדים שנוצרו לאחר מועד המיזוג.
4.10.2 .תיקון סעיף 103ח(ב):
ערב התיקון, קבע סעיף קטן (ב) סיפא של סעיף 103ח לפקודה, כי לעניין
קיזוז הפסד הון, תקופה של חמש שנים ממועד המיזוג לא תבוא במניין
ההגבלה הקבועה בסעיף 92 לפקודה לגבי תקופת הקיזוז של הפסד.
במסגרת תיקון 132 לפקודה, תוקן סעיף 92 לפקודה ובוטלה בו המגבלה של
שבע השנים לעניין התקופה שבה מותר לקזז הפסדים, דבר שלא נעשה
26
במקביל בחלק ה2 .בהתאם נמחקה הסיפא של סעיף קטן (ב) האמור
המתייחס למגבלת שבע השנים.
11.2.קיזוז הפסדים לאחר פיצול – סעיף 105ה לפקודה:
סעיף 105ה לפקודה קבע מגבלת קיזוז הפסדים, לעניין פיצולים, הזהה לזו הקבועה
בסעיף 103ח לפקודה לגבי מיזוגים. בעוד שבמיזוג מדובר בחיבור בין חברות שונות,
שייתכן שלחלקן יש רווחים לצורכי מס ולחלקן יש הפסדים, ועצם המיזוג ביניהן הוא
שמאפשר את קיזוז ההפסדים, הרי שבפיצול לחברה חדשה, מקור ההפסדים ומקור
הפעילויות המפוצלות הוא באותה חברה, ועצם הפיצול אינו הדבר שמאפשר את קיזוז
ההפסדים.
בהמשך לאמור לעיל, יוער, כי טרם התיקון כבר הייתה קיימת בסעיף 105ה לפקודה
הוראה לפיה מקום בו חברה מתפצלת וחברה חדשה מתחייבות לשמור על הבעלות
בהן במשך שנתיים ממועד הפיצול, לא תחול מגבלת קיזוז ההפסדים (ראו סעיף
105ה(ז) לפקודה, כנוסחו טרם התיקון). אולם, נראה מהטעמים המפורטים לעיל, כי
אין מקום להתנות את ביטול מגבלת קיזוז ההפסדים בתנאי האמור.
לאור האמור לעיל, במסגרת התיקון, בוטלה מגבלת קיזוז ההפסדים הקבועה
בסעיף 105ה לפקודה.
בהקשר זה יובהר, כי ככל שמדובר בפיצול לחברה שאינה חדשה (חברה קיימת) או
במהלך של פיצול ומיזוג בתקופה הנדרשת, כאמור בהוראות סעיף 105ט לפקודה,
תחול מגבלת קיזוז ההפסדים, על החברה הקיימת (החברה הקולטת), כשם שחלה
טרם התיקון.
12.2.הוספת הוראות אנטי תכנוניות:
התיקון הרחיב באופן משמעותי את האפשרויות לביצוע שינוי מבנה ללא חבות במס,
וזאת, בין היתר, בשל הסרת חלק משמעותי ממגבלות ההחזקה בזכויות לאחר שינוי
המבנה והקלות משמעותיות נוספות שנעשו במסגרת התיקון. מגבלות אלו הוו חסם
לביצוע שינויי מבנה כלכליים, אך בנוסף מנעו ביצוע שינויי מבנה שמטרתם העיקרית
הינה הפחתת מס בלתי נאותה. מאחר שהוסרו המגבלות כמעט לחלוטין, נדרש היה
להוסיף הוראות אנטי תכנוניות במסגרת חלק ה2 ,אשר ימשיכו להבטיח כי שינויי
המבנה שיעשו לאחר התיקון יהיו לטובת תכלית עסקית וכלכלית. להלן ההוראות
העיקריות שנוספו:
1.12.2 .מגבלת קיזוז הפסדים במסגרת סעיף 103כ לפקודה:
סעיף 103כ לפקודה קובע הוראות לעניין מיזוג על דרך של החלפת מניות.
בסעיף, כנוסחו טרם התיקון, לא קבועה מגבלה לעניין קיזוז הפסדים, זאת
27
משום שהחברה הקולטת נדרשה להחזיק, במשך כל התקופה הנדרשת, בכל
הזכויות בחברה הנעברת שהועברו אליה במועד המיזוג (למעט מכירה של
עד %10 מהזכויות בהתאם לקבוע בסעיף קטן (ג) של אותו סעיף).
מאחר שבמסגרת התיקון מתאפשר דילול החזקות גם במיזוג על דרך של
החלפת מניות – בתנאים כאמור בסעיף קטן (ב) של סעיף 103כ לפקודה
(ראה לעניין זה סעיף 6.2.2 לעיל) – ובמטרה ליצור אחידות בעניין זה בין
ההסדרים השונים בחלק ה2 לפקודה (למשל בהחלפת מניות לפי סעיף 104ח
לפקודה שהינו שינוי מבנה הדומה, בחלק מהמקרים, להחלפת מניות לפי
סעיף 103כ לפקודה, נקבעה מגבלת קיזוז הפסדים כנגד מכירת מניות
החברה הנעברת, כמפורט בסעיף 104ח(ד)(1 (לפקודה), נקבע, בסעיפים
קטנים (ב1 (ו- (ב2 ,(כנוסחם לאחר התיקון, מגבלה דומה למגבלה הקבועה
בסעיף 104ח(ד)(1 (לפקודה.
על פי סעיף 103כ(ב1 (לפקודה, רווח או הפסד שנוצר עקב מכירת מניות
החברה הנעברת בידי החברה הקולטת לא יותר לקיזוז בשנת המס שבה חל
מועד המיזוג (מועד החלפת המניות – מועד חתימה על הסכם החלפת המניות
או אישור האספות ככל שנדרש, לפי המאוחר) ובמשך שנתיים שלאחריה,
כנגד הפסד או רווח בחברה הקולטת, והכול לפי סעיף 28 ,29 או 92 ,לפי
העניין, ובשלוש השנים הבאות לא יותר לקיזוז רווח או הפסד שנוצר עקב
מכירת המניות כאמור כנגד רווח או הפסד שנוצר ממכירת נכסים שיום
רכישתם קדם למועד המיזוג. יובהר, כי מגבלת קיזוז ההפסדים כאמור לעיל,
חלה רק לגבי המניות הנעברות במיזוג, כך שבמקרה והחברה הקולטת
החזיקה מניות בחברה הנעברת טרם המיזוג, לא יחולו לגביהן מגבלות הקיזוז
האמורות (בשונה ממגבלת ההחזקה בזכויות שחלה גם על מניות החברה
הנעברת שהוחזקו טרם המיזוג על ידי החברה הקולטת).
דוגמה:
החברה הקולטת ביצעה מיזוג על דרך של החלפת מניות ביום 2018.1.1 עם
החברה הנעברת לפיו הועברו מלוא הזכויות בחברה הנעברת לחברה
הקולטת, וזאת תמורת הקצאת מניות בלבד בחברה הקולטת.
28
להלן נתונים חלקיים מתוך הדוחות של החברה הקולטת (במיליוני ₪):
רווח הון ריאלי בחברה הקולטת ממכירת %20 ממניות החברה הנעברת:
2024 2023 2022 2021 2020 2019 2018
20 – 20 – 20 – 20
הפסד הון בחברה הקולטת ממכירת נכס שיום רכישתו לאחר המיזוג
(הנחה כי הפסד ההון קוזז באותה שנה או בשנה העוקבת מול רווח הון ריאלי
אחר אשר נוצר בחברה הקולטת):
2024 2023 2022 2021 2020 2019 2018
(9) – (7) – (15) – (8)
הפסד הון בחברה הקולטת ממכירת נכס שיום רכישתו לפני המיזוג (הנחה
כי הפסד ההון קוזז באותה שנה או בשנה העוקבת מול רווח הון ריאלי אחר
אשר נוצר בחברה הקולטת):
2024 2023 2022 2021 2020 2019 2018
(9) – (12) – – – (4)
בהתאם להוראות הסעיף קיזוז ההפסדים מהרווחים ייעשה כדלקמן:
• בשנת 2018 ועד 2020 :לא ניתן לקזז הפסדים כלשהם בחברה הקולטת
מרווח ההון הריאלי ממכירת מניות החברה הנעברת. קרי, ישולם מס בגין
מלוא רווח ההון הריאלי (בסך 20 מיליוני ₪ בשנת 2018 ו-2020.(
• בשנת 2022 :מאחר וחלפו יותר משנתיים מתום השנה בה חל המיזוג,
רווח ההון בסך 20 מיליוני ₪ לא ניתן לקיזוז מהפסד ההון בסך 12 מיליוני
₪ – מאחר ומדובר בהפסד מנכס שיום רכישתו קדם למועד המיזוג, אך כן
יהיה ניתן לקזזו מול ההפסד בסך 7 מיליוני ₪ מאחר שיום רכישת הנכס
לאחר מועד המיזוג.
• בשנת 2024 אין מגבלות על קיזוז הפסדים (בכפוף להוראות סעיף
103כ(ב2 (לפקודה).
בנוסף, סעיף 103כ(ב2 (לפקודה מאפשר למנהל לקבוע מגבלות נוספות
במקרים מיוחדים כאמור בסעיף 103ח(ז) לפקודה, וזאת לגבי הפסד (מכל
סוג שהוא) שהיה לחברה הקולטת לפני מועד המיזוג (ראה בנוסף בסעיף
10.2 לעיל לעניין סמכות המנהל כאמור). הפעלת הסעיף תעשה במקרים
מיוחדים בהם לאחר שינוי המבנה נעשה קיזוז הפסדים בחברה הקולטת כנגד
29
רווחים המופקים או נצמחים לה מהחזקתה בחברה הנעברת, כך שנגרמת
הפחתת מס בלתי נאותה (למשל מיזוג חברה רווחית לחברה קולטת שלה
הפסדים ניכרים ולאחר מכן משיכת דמי ניהול מהחברה הנעברת).
2.12.2 .מגבלת קיזוז הפסדים במסגרת סעיף 104ה(ג) לפקודה:
עובר לתיקון החקיקה סעיף 104ה(ג) לפקודה קבע מגבלה על קיזוז רווח הון
ריאלי או הפסד הון בחברה אליה הועבר הנכס מרווח הון ריאלי או הפסד הון
ממכירת הנכס המועבר עצמו, וזאת למשך שנתיים מיום העברת הנכס. בפועל
מאחר ולא היה ניתן למכור את הנכס במשך תקופה של שנתיים במרבית
המקרים המגבלה לא הייתה רלבנטית.
מטרת הסעיף לאחר תיקונו הינה להגביל את יכולת קיזוז ההפסדים בחברה
אליה הועבר הנכס בשני מישורים – האחד, הגבלת קיזוז רווח הון והפסד הון
בחברה כנגד רווח הון או הפסד הון ממכירת הנכס המועבר, ולהיפך, בדומה
להסדרים אחרים בחוק, כגון החלפת מניות לפי סעיף 103כ לפקודה (ראה
.(לעיל 2.12.1 סעיף
השני, מתן אפשרות למנהל להגביל את קיזוז כל סוגי ההפסדים בחברה אליה
הועבר הנכס כנגד כל סוגי הרווחים שהנכס מפיק בחברה, בדומה להוראות
סעיפים 103כ(ב2 (ו-103ח(ז) לפקודה במקרה של מיזוג בדרך של החלפת
מניות או מיזוגים סטטוטוריים (למשל הגבלת קיזוז הפסדים עסקיים מועברים
בחברה שנוצרו טרם העברת הנכס כנגד רווחים עסקיים הנוצרים מהפעלת
הנכס), במקרים מיוחדים של רכישת חברה בהפסדים ולאחר מכן העברת
פעילות אליה בסמוך למועד הרכישה.
סעיף 104ה(ג) לפקודה קובע בחלקו הראשון, מגבלה בגין רווחי הון והפסדי
הון ממכירת הנכס עצמו בדומה לסעיף 103כ(ב1 (לפקודה (ראה דוגמה
בפסקה לסעיף 1.12.2 לעיל) ובחלקו השני, מגבלה הכפופה לבחינה והחלטה
על ידי המנהל, על הפסדים מכל סוג שהוא לרבות הפסדי הון שהיו לחברה
אליה הועבר הנכס טרם העברתו. אולם המנהל יוכל להפעיל את סמכותו רק
אם נרכשו אמצעי שליטה בחברה שאליה הועבר הנכס בשיעור העולה על
%50 בתקופה של שלוש שנים שקדמו לשנה שבה הועבר הנכס. יודגש, כי
גם במקרים שטרם הרכישה בעל המניות המעביר החזיק בשיעור כלשהו
בחברה ולאחר מכן רכש שיעור נוסף אשר העלה אותו מעל %50.
המגבלות כאמור לעיל יחולו לגבי כל שינויי המבנה לפי סעיפי 104) למעט
104ח שלו הסדר ספציפי) ולרבות ביחס להחזקות החברה האם במניות
30
המועברות אליה בשינוי מבנה לפי סעיף 104ג לפקודה ולפי סעיף 104ב(ו)
לפקודה. יוער, כי עד לכתיבת חוזר זה טרם תוקנו התקנות מכח סעיף
104ב(ו) לפקודה. יש לשים לב, כי בתקנה 1)10 (לתקנות האמורות מגבלה
נוספת על קיזוז הפסדים בחברה המעבירה את הנכס ובחברה האחות אליה
הועבר הנכס.
3.12.2 .השלמת מס רכישה במסגרת סעיף 103ב(ב1 (לפקודה:
סעיף 103ב(א) לפקודה קובע, כי מכירת זכויות בחברה מעבירה אגב מיזוג,
והעברת נכסים או התחייבויות של חברה מעבירה לחברה קולטת אגב מיזוג
לא יחויבו במס לפי הפקודה או חוק מיסוי מקרקעין. משמעות הוראה זו היא,
כי החיוב במס לפי אותם חיקוקים יידחה למועד מכירת המניות אשר הוקצו
במיזוג או למועד מכירת הנכסים המועברים.
סעיף 103ב(ב) לפקודה קובע, כי בכל מקום שבו לא מתחייבת מכירה במס
על שבח מחמת האמור בסעיף קטן (א), תתחייב המכירה במס רכישה של
%5.0 משוויה (שווי המקרקעין שהועברו במסגרת המיזוג או שווי המקרקעין
שבבעלות איגוד מקרקעין גם אם לא הועברו המקרקעין עצמם).
לאור העובדה שבמסגרת התיקון רוככו המגבלות לעניין החזקה במניות
החברה הקולטת, וניתן, בכפוף לתנאים בחוק, למכור חלק מהזכויות אשר
הוקצו במיזוג כבר במהלך התקופה הנדרשת, מבלי שהדבר יחשב כהפרה
(ראה לעניין זה סעיף 2.2 לעיל). נקבעה הוראה מיוחדת לעניין החיוב במס
רכישה במקרה של מכירת זכויות בחברה הקולטת במהלך התקופה הנדרשת
לחברה הקולטת או לבעל זכות בחברה הקולטת, או לצד הקשור אליהם
(כלומר מכירה שאינה מכירה לצד שלישי), אשר תחול במקרה שנמכרה
במסגרת המיזוג זכות באיגוד מקרקעין.
במסגרת התיקון, התווסף סעיף 103ב(ב1 (לפקודה אשר קובע, כי במקרה
כזה תחויב מכירת הזכויות באיגוד המקרקעין (בהתאם לחלק שנמכר)
בהפרש שבין מס הרכישה שחל עליה במועד המיזוג, לבין מס הרכישה שחל
עליה לפי הוראות חוק מיסוי מקרקעין, בהתאם לשווי המקרקעין שהוחזקו,
ערב המיזוג, והכול בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כהגדרתם בחוק האמור
ממועד המיזוג עד מועד התשלום. זאת, משום שבמקרה זה החברה הקולטת
נתפסת כמי שרכשה זכויות באיגוד מקרקעין במזומן (אשר חייבות ממילא
במס רכישה לפי חוק מיסוי מקרקעין), ולא כמי שרכשה באמצעות מיזוג אמתי.
31
דוגמה:
החברה הקולטת מוחזקת על ידי שני בעלי זכויות (א' ו-ב') בחלקים שווים
וזאת לאחר שבוצע מיזוג בין החברה נעברת לחברה קולטת בדרך של
החלפת מניות כאמור בסעיף 103כ לפקודה. החברה הנעברת הינה איגוד
מקרקעין והחברה הקולטת אינה איגוד מקרקעין. במהלך התקופה הנדרשת
מכר בעל זכויות א' אשר היה בעל זכויות בחברה הנעברת ערב המיזוג,
מחצית ממניותיו לחברה הקולטת. בסיטואציה זו, יש להחיל את הוראות סעיף
103ב(ב1 (לפיו תהא החברה הקולטת חייבת בתשלום הפרש מס הרכישה
בשל הזכויות הנמכרות (%25 ,(בהתאם לשווי המקרקעין, אשר הוחזקו על
ידי איגוד המקרקעין (החברה הנעברת) ערב המיזוג, ובהתאם לשיעורי מס
הרכישה אשר חלו על פעולה באיגוד מקרקעין במועד המיזוג לפי חוק מיסוי
מקרקעין והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כהגדרתם בחוק מיסוי מקרקעין
ממועד המיזוג עד למועד התשלום.
4.12.2 .שלילת פטור ממס לפי סעיף 97 לפקודה – 104ו(א)(4 ,(105ז(6 (ו-
103ו(4א) או (4ב) לפקודה:
סעיף 97)ב3 (קובע פטור לתושב חוץ במכירת נייר ערך של חברה תושבת
ישראל בכפוף לתנאים שנקבעו בו. בין היתר, נקבע בסעיף 97)ב3)(1)(ג)
לפקודה, כי הפטור לא יינתן מקום שנייר הערך נרכש על ידי תושב החוץ
במסגרת שינוי מבנה לפי חלק ה2 לפקודה. מטרת ההוראה הינה לשמור על
רציפות מס בישראל מקום שנייר הערך התקבל במסגרת שינוי המבנה, כך
שאדם אשר היה חייב במס בישראל אילו היה מוכר את הנכס המועבר לפני
שינוי המבנה, לא יזכה לפטור ממס לאחר ביצוע שינוי המבנה בעת מכירת
המניות המוקצות או המניות החדשות, לפי העניין, אשר התקבלו בידיו בשל
העברת הנכס. מלבד ההוראה בסעיף 97)ב3 (כאמור לעיל לא נקבעו הוראות
דומות בסעיפי פטור אחרים. בהתאם לכך, נקבע בסעיפים 104ו(א)(4 ,(
103ו(4א) ו-105ז(6 (לפקודה, כי במכירת המניה בידי המעביר יחול פטור
ממס כאמור בסעיף 97 ,או לפי סעיף 105יד(א), רק אם המעביר היה זכאי,
עובר למועד העברת הנכס, לפטור ממס כאמור, אילו מכר את הנכס עובר
למועד העברת הנכס; ואולם התנאי לפי פסקה זו לא יחול על פטור ממס
כאמור בסעיף 97)א)(5 (לפקודה. למשל, לא יינתן פטור ממס לתושב חוץ
במכירת מניות נסחרות בבורסה בישראל לפי סעיף 97)ב2 (לפקודה או פטור
לתושב חוץ במכירת מניות חברה ישראלית הנסחרות בבורסה זרה, מקום
32
שהמניות התקבלו במסגרת שינוי מבנה ולפניו תושב החוץ היה חייב בישראל
אילו היה מוכר את הנכס המועבר.
יחד עם זאת, לגבי מיזוגים בלבד נקבעה הקלה בסעיף 103ו(4ב) לפקודה
לגבי פטור ממס לפי סעיף 97)ב2 (לפקודה. בהתאם להקלה, נקבע הסדר
הדומה לאמור בסעיף 97)ב2 (לגבי רישום חברה פרטית למסחר בבורסה
בישראל. במקרה של מיזוג חברה עם חברה ציבורית אחרת רואים את הליך
המיזוג בדומה להליך הרישום למסחר וחל המנגנון בדומה לקבוע בסעיף
97)ב2 (לפקודה. על פי הסעיף נקבע, כי אם בעל הזכויות לא זכאי, עובר
למועד המיזוג, לפטור ממס בשל האמור בפסקה (4א) כאמור לעיל, והיה זכאי
לפטור לפי סעיף 97)ב2 (במועד מכירת המניה החדשה שהוקצתה לו במיזוג,
יחויב במס בשיעור הקבוע בסעיף 91 ,על חלק רווח ההון שהיה נצמח, אילו
היתה המניה החדשה נמכרת לפני היום שבו היה זכאי בעל הזכויות האמור
לפטור ממס לפי סעיף 97)ב2) (קרי במועד המיזוג), ולא יותר מסכום רווח
ההון במועד מכירת המניה.
דוגמה:
עלות המניות בחברה הנעברת הינה 10 מיליוני ₪, במועד המיזוג שווי המניות
המוקצות בחברה הקולטת הינו 100 מיליוני ₪. במידה והמניות נמכרו
בתמורה ל- 150 מיליוני ₪ חלק רווח ההון החייב במס יהיה 90 מיליוני ₪
והיתרה פטורה. במידה והמניות נמכרו בתמורה ל-90 מיליוני ₪, כל רווח
ההון בסך 80 מיליוני ₪ יהיה חייב במס ללא חלק פטור ממס.
5.12.2 .קביעת הכנסה מדיבידנד בשל שינוי מבנה – סעיפים 104ו(ב)/(ג)
לפקודה:
בסעיפים 104ג(ב) ו-105ד(ו), נקבע לגבי שינוי מבנה לפי סעיף 104ג לפקודה
ולגבי פיצול אופקי לפי סעיף 105א(1 (לפקודה (שינויי מבנה אשר במהותם
הינם הליך של "דיבידנד בעין"), לפי העניין, כי מקום שלחברה המעבירה
מפעל מאושר או מפעל מוטב כמשמעותו בחוק עידוד השקעות הון ויש לה
רווחים פטורים ממס על פי החוק האמור שאילו היום מחולקים היה על החברה
להשלים את מס החברות שהיא הופטרה ממנו, יראו את העברת המניות או
נכסים כחלוקת דיבידנד על פי החוק האמור ויחולו ההוראות בהתאם. בתיקון
נעשו התאמות בסעיפים האמורים ביחס לשינויים שחלו בחוק לעידוד
השקעות הון (ראה בעניין זה גם פסקה אחרונה בסעיף 8.2 לעיל).
על אף שהעברת נכס בין חברות אחיות על פי סעיף 104ב(ו) לפקודה דומה
33
במהותה לשינויי המבנה האמורים לעיל, לא נקבע בסעיף זה או בתקנות
מכוחו הוראה דומה ביחס לרווחים פטורים על פי חוק עידוד השקעות הון.
במסגרת התיקון הוסף סעיף 104ו(ג) לפקודה הקובע הסדר דומה גם לשינוי
מבנה על פי סעיף זה.
בנוסף, נקבעה הוראה ייחודית בסעיף 104ו(ב) לפקודה ביחס לשינוי מבנה
לפי סעיף 104ב(ו) לפקודה. מאחר וכאמור הוסרו כמעט לחלוטין מגבלות
ההחזקה על בעלי הזכויות לאחר שינוי מבנה, יתכן מצב לפיו יעשה שינוי
מבנה ומיד לאחריו אחד או יותר מבעלי הזכויות ימכור את הזכויות המוחזקות
על ידיו. לאור זאת, מקום שמדובר בשינויי מבנה שבמהותם הינם דיבידנד
בעין (104ב(ו), 104ג ופיצול אופקי), קיים חשש שבעלי מניות אשר פטורים
ממס במכירת מניותיהם ואשר חייבים במס בחלוקת דיבידנד (למשל תושבי
חוץ) ינצלו את ההקלות כאמור לטובת קבלת דיבידנד בפטור ממס (בדרך של
העברת נכס לחברה אחות ומיד לאחר מכן מכירה פטורה ממס של מניות
חברת האחות).
לאור זאת, נקבע במסגרת התיקון, כי במידה ובעל מניות מכר, במהלך
התקופה הנדרשת, מניה של חברה אחות אשר קיבלה נכס בהעברה לפי
סעיף 104ב(ו), או מניה של חברה מעבירה אשר העבירה נכס לפי הוראות
אותו סעיף, בפטור ממס לפי סעיף 97 ,כאמור בסעיף קטן (א)(4 ,(יראו את
חלקו היחסי בעלות הנכס שהועבר כאילו חולק לו כדיבידנד במועד העברת
הנכס כאמור; חלקו היחסי של בעל המניות בעלות הנכס המועבר יחושב לפי
חלקו היחסי בזכויות בחברה המעבירה במועד ההעברה.
דוגמה:
חברה א' מוחזקת על ידי שני בעלי זכויות בחלקים שווים (תושב חוץ פטור
מכוח סעיף 97 לפקודה ותושב ישראל). לחברה קיימים עודפים הניתנים
לחלוקה כדיבידנד בגובה של 10 מיליוני ₪. חברה א' מחזיקה במלוא הזכויות
בחברה ב' ("הנכס המועבר"). שווי מניות חברה ב' למועד שינוי המבנה, כפי
שיפורט להלן, הינו 9 מיליוני ₪ ועלותן בידי חברה א' 5 מיליוני ₪. בעלי
הזכויות בחברה א' מקימים חברה חדשה על מנת לבצע שינוי מבנה בהתאם
להוראות סעיף 104ב(ו) לפקודה כך שבסופו של שינוי המבנה, מועברת
חברה ב' לחברה החדשה במסגרת הסעיף כאמור. לצורך הדוגמה, יש להניח
כי מתקיימים התנאים הקבועים בחוק ובתקנות לגבי שינוי המבנה. לאחר
כחודש ימים מוכר תושב החוץ את החזקותיו בחברה החדשה בתמורה ל-5.4
34
מיליוני ₪ ובמסגרת זאת, מדווח על פטור בהתאם להוראות סעיף 97
לפקודה. בסיטואציה זו, בהתאם לאמור בהוראות סעיף 104ו(ב), יש לראות
את חלקו היחסי בעלות הנכס (5.2 מיליוני ₪) כאילו חולק לו כדיבידנד במועד
העברת הנכס.
יצוין, כי הוראה זו לא נקבעה ביחס לשינוי מבנה לפי סעיף 104ג לפקודה
מאחר ואינה רלבנטית לשינוי מבנה זה ולא נקבעה גם ביחס לפיצול אופקי
לפי סעיף 105א(1 (לפקודה מאחר ולרוב מדובר בשינויי מבנה משמעותיים
לטובת תכלית עסקית וכלכלית. יחד עם זאת, במסגרת אישור המנהל לשינויי
המבנה כאמור, יכול ויקבעו תנאים גם ביחס לכך.
13.2.תיקון סעיף 104ח לפקודה:
סעיף 104ח לפקודה עוסק בעסקת החלפת מניות לפיה בעלי מניות בחברה (פרטית
או ציבורית) ("החברה הנמכרת") מעבירים את מניותיהם וזכויות נוספות בחברה
שבבעלותם לחברה ציבורית ("החברה הרוכשת") שמניותיה נסחרות בבורסה,
(בישראל ו/או בחו"ל) בתמורה להקצאת מניות רשומות למסחר בבורסה ויכול וגם
בתמורה נוספת במזומן. בשונה מסעיף 103ד(א1 (לפקודה, הקובע תנאים בדבר
תמורה במזומן במסגרת מיזוג חברות (ראה סעיף 4.2 לעיל), אין בסעיף 104ח לפקודה
מגבלה לגבי רכיב המזומן בעסקה, כך שיכול שרכיב זה הינו מהותי ביחס לרכיב
המניות.
בשונה משינויי המבנה האחרים המטופלים בחלק ה2 לפקודה, אשר נקבעו בהם תנאים
המבטיחים כי מדובר רק בשינוי מבני, ואין מדובר במימוש כלכלי אלא רק פורמלי
משפטי (כגון המשך ההחזקה בזכויות ובנכסים המועברים או יחסי גודל בין החברות
כפי שנקבע במיזוג), בסעיף 104ח לא נקבעו תנאים מיוחדים ומדובר בעסקה המהווה
מימוש לכל דבר ועניין.
מאחר ומדובר בעסקת מימוש שיכול ותהיה רק בתמורה למניות מוקצות הנסחרות
בבורסה או בעסקה המשלבת מניות כאמור עם מזומן, נקבעה בסעיף דחיה לפרק זמן
מוגבל של אירוע המכירה לתקופה הקצרה מבין מכירת המניות המוקצות בפועל, לבין
שנתיים ממועד החלפת המניות לגבי מחצית מהמניות המוקצות וארבע שנים לגבי
היתרה, הכל בהתאם להגדרה בסעיף 104ח לפקודה (להלן – "יום המכירה"). כלומר,
במידה והמניות המוקצות בעסקה לא ימכרו עד לתום תקופה זו (מחצית ומחצית), קובע
הסעיף אירוע מכירה רעיוני, בתמורה לשווי השוק של המניות במועדים אלו (ובתוספת
התאמות שונות) (שווי למניה – ממוצע מחיר המניה בבורסה ב-30 יום שקדמו ליום
המכירה הרעיוני).
35
עובר לתיקון, בעסקת החלפת מניות הכוללת תמורה במזומן בנוסף למניות המוקצות,
אירוע המס בגין התמורה הכוללת (מניות מוקצות ומזומן) נדחה ליום המכירה. בהתאם
לכך, המעביר שילם רק מקדמה במועד החלפת המניות בגין מרכיב המזומן בעסקה,
וחישוב המס הסופי בגין התמורה הכוללת נעשה ביום המכירה (או מכירה בפועל של
כל מניה ומניה או במועד המכירה הרעיוני כאמור לעיל). בהתאם להוראה שבסעיף
104ח(ג) לפקודה, מרכיב המזומן יתואם ממועד ההחלפה ועד ליום המכירה, ויצטרף
לתמורה שהתקבלה במכירת המניות המוקצות. בחישוב תשלום המס ביום המכירה
יילקח בחשבון סכום המקדמה ששולם במועד החלפת המניות כאמור בסעיף סעיף
104ח(ו) לפקודה.
במסגרת התיקון, נעשה שינוי לגבי מיסוי רכיב המזומן בעסקת החלפת מניות, ונקבע,
כי רכיב זה יהיה חייב במס כבר במועד עסקת ההחלפה ללא כל דחיה. כפועל יוצא מכך,
בוטלו כל ההוראות המתייחסות לדחיית המס בגין מרכיב המזומן, צירופו לתמורה בעד
המניות ותשלום המקדמה בלבד במועד ההחלפה. בנוסף נקבע בסעיף 104ח(ב)(1א)
לפקודה, כי אם כללה עסקת החלפת מניות גם תמורה נוספת במזומן, יחולו לגבי
תמורה זו ההוראות הבאות:
א. לא יחולו לגבי בעלי הזכויות שקיבלו תמורה כאמור ההטבות הקבועות בסעיף זה,
בקשר לאותה תמורה (אלא הדחיה תעשה רק בגין רכיב המניות המוקצות), והם
יחויבו במסים החלים לפי כל דין כבר במועד ההחלפה.
ב. הזכויות ששולמה בעדן תמורה במזומן והמחיר המקורי שלהן, יחושבו בהתאם
ליחס שבין שווי התמורה ששולמה במזומן לשווי התמורה הכוללת שניתנה בעד
כל הזכויות בחברה הנעברת. בהקשר זה, שווי השוק של המניות המוקצות יחושב
על פי שווי המניה בבורסה בסיכום המסחר בכל יום מ-30 ימי המסחר הקודמים
למועד שינוי המבנה, מחולק ב-30.
לאחר התיקון, דחיית אירוע המס תעשה רק בגין רכיב המניות המוקצות בתמורה
הכוללת. יש לשים לב, כי לא נעשה שינוי לעומת הדין עובר לתיקון, ביחס לצרוף לתמורה
בעד המניות סכומי דיבידנדים שחולקו על ידי החברה הרוכשת בתקופה שממועד
החלפת המניות ועד ליום המכירה. המחיר המקורי של המניות המוקצות יהיה בהתאם
לאמור בסעיף 104ו לפקודה ולצורך כך יש לקחת בחשבון רק את המחיר המקורי בגין
המניות שלא התקבל תמורתן תמורה במזומן, וזאת בהתאם ליחס בסעיף ב' לעיל.
כמו כן, בהתאם לסעיף 104ח(ג)(5 (לפקודה, במכירת המניות המוקצות, לצורך קביעת
שיעור המס, יש לפצל את רווח ההון באופן לינארי על פי תקופות. חלק רווח ההון בגין
התקופה שמיום רכישת המניות המקוריות בידי בעל המניות המעביר ועד למועד
החלפת המניות – יהיה חייב לפי שיעורי המס שחל במועד ההחלפה (כלומר, שיעור
36
המס שהיה חל אילו החלפת המניות הייתה חייבת כבר במועד זה). בהתאם, במידה
ומדובר בבעל מניות יחיד (או תאגיד אחר אשר חייב במס כיחיד), ובמועד זה בעל
המניות נחשב בעל מניות מהותי בחברה הנמכרת יהיה שיעור המס בהתאם. כמו כן,
במידה והמניות בחברה הנמכרת נרכשו על ידיו לפני מועד השינוי או לפני המועד הקובע
(כהגדרתם בסעיף 88 לפקודה) יחולו שיעורי המס לפי סעיף 91)ב1 (לפקודה.
חלק רווח ההון בגין התקופה שממועד החלפת המניות ועד ליום המכירה יהיה חייב לפי
שיעורי המס הקבועים בסעיף 91)א) או 91)ב) לפקודה, לפי העניין. ככל שבעל המניות
הינו יחיד ולאחר ההחלפה אינו נחשב בעל מניות מהותי בחברה הרוכשת וחלפו מעל
12 חודש ממועד ההחלפה ועד ליום המכירה (ראה הגדרת בעל מניות מהותי בסעיף
88 לפקודה), שיעורי המס יהיו בדומה לבעל מניות רגיל.
בנוסף, בדומה לתיקון שנעשה בסעיפים 104ו(א)(4 ,(105ז(6 (ו-103ו(4א) לפקודה,
תוקן גם סעיף 104ח(ג)(5)(ג) לפקודה ונקבע בו, כי במכירת המניה המוקצית יחול
פטור ממס כאמור בסעיף 97 ,או לפי סעיף 105יד(א), רק אם המעביר היה זכאי, עובר
למועד החלפת המניות, לפטור ממס כאמור, אילו מכר את המניות המועברות עובר
למועד החלפתן.
דוגמה:
החברה הנמכרת הינה חברה פרטית תושבת ישראל המוחזקת, מיום הקמתה, על ידי
מספר בעלי זכויות וביניהם בעל מניה א', שהינו יחיד תושב ישראל, המחזיק %10
בחברה ערב שינוי המבנה כמפורט להלן. החברה הנמכרת הוקמה ביום 2005.1.1 .
ביום 2017.1.1 הוחלט לבצע שינוי מבנה בהתאם להוראות סעיף 104ח לפקודה כך
שהחברה הנמכרת תוחזק על ידי החברה הרוכשת, שהינה חברה ציבורית ישראלית.
במסגרת שינוי המבנה כאמור, קיבלו כל בעלי המניות בחברה הנמכרת תמורה במזומן
ותמורה במניות החברה הרוכשת. כך שבעל מניה א' קיבל, בהתאם למנגנון הקבוע
בסעיף (וליחסי שווי בין החברות), %5 ממניות החברה הרוכשת וסך של 1 מיליון ₪.
ביום 2017.12.31 מכר בעל מניה א' מחצית מהחזקותיו (%5.2 (בחברה הרוכשת
וביום 2018.12.31 מכר בעל מניה א' את המחצית הנוספת (%5.2 (מהחזקותיו
בחברה הרוכשת.
37
לאור התיקון, יש לחייב את רווח ההון אשר נבע לבעל מניה א' (לשם הנוחות הפתרון
יתייחס רק לבעל מניה א' אך יש לבחון את יתר בעלי הזכויות אשר קיבלו מזומן או מכרו
מניות, כל אחד לפי התחשיב שלו) כך:
א. לגבי התמורה במזומן בסך של 1 מיליון ₪ – לא יחולו ההטבות הקבועות בסעיף
104ח ויש לחייבה במסים החלים במועד שינוי המבנה לפי כל דין.
ב. לגבי מכירת המניות המוקצות ביום 2017.12.31%) 5.2 – (רווח ההון יפוצל
לינארית על פי תקופות:
1 .חלק רווח ההון בגין התקופה שמיום רכישת המניות המקוריות בידי בעל
המניות המעביר ועד למועד החלפת המניות (2005.1.1 עד 2017.1.1– (
יהיה חייב לפי שיעורי המס שחל במועד ההחלפה (כלומר, שיעור המס שהיה
חל אילו החלפת המניות היתה חייבת במס כבר במועד זה). בהתאם, בעל
מניה א' נחשב כבעל מניות מהותי בחברה הנמכרת ושיעור המס יהיה בהתאם
להוראות סעיף 91)ב1 (לפקודה.
38
2 .חלק רווח ההון בגין התקופה שממועד החלפת המניות ועד ליום המכירה
(2017.12.31-2017.1.1 (יהיה חייב לפי שיעורי המס הקבועים בסעיף
91)ב)(2 (לפקודה, מאחר שהמוכר הינו בעל מניות מהותי במועד מכירתו של
נייר הערך ב- 12 חודשים שקדמו למכירה.
ג. לגבי מכירת המניות המוקצות ביום 2018.12.31%) 5.2 – (רווח ההון יפוצל
לינארית על פי תקופות:
1 .חלק רווח ההון בגין התקופה שמיום רכישת המניות המקוריות בידי בעל
המניות המעביר ועד למועד החלפת המניות (2017.1.1-2005.1.1 – (יהיה
חייב לפי שיעורי המס שחל במועד ההחלפה (כלומר, שיעור המס שהיה חל
אילו החלפת המניות הייתה חייבת במס כבר במועד זה). בהתאם, בעל מניה
א' נחשב כבעל מניות מהותי בחברה הנמכרת ושיעור המס יהיה בהתאם
להוראות סעיף 91)ב1 (לפקודה.
2 .חלק רווח ההון בגין התקופה שממועד החלפת המניות ועד ליום המכירה
(2017.1.1 עד 2018.12.31 (יהיה חייב לפי שיעורי המס הקבועים בסעיף
91)ב)(1 (לפקודה, מאחר שהמוכר אינו בעל מניות מהותי במועד מכירתו של
נייר הערך ב-12 חודשים שקדמו למכירה.
בנוסף לאמור לעיל, נעשו מספר תיקונים נוספים בסעיף 104ח כמפורט להלן:
א. בדין עובר לתיקון, לפי סעיף 104ח(ב)(3 (לפקודה, בהחלפת מניות של חברה
נעברת שהיא איגוד מקרקעין, ניתנת הקלה במס רכישה של חצי אחוז (%5.0(
הקבועה בסעיף 104ד(4 (לפקודה. ככלל, ההקלה במס רכישה, המוענקת במתווים
שונים של שינויי מבנה לפי חלק ה2 לפקודה, ניתנת מתוך תפיסה, כי אף שמבחינה
משפטית מדובר במכירה, מבחינה כלכלית לא התרחש אירוע של מכירה. סעיף
104ח לפקודה הינו מתווה חריג ובו מדובר באירוע מכירה גם מבחינה כלכלית,
אלא שאירוע המכירה נדחה לתקופה מוגבלת (ללא מגבלות ההחזקה שמאפיינות
את חלק ה2 לפקודה), וזאת כפי שפורט לעיל. על כן, אין מקום למתן ההקלה במס
רכישה בנסיבות כאמור. בהתאם, בוטלה ההקלה ונקבע, כי על אף האמור בסעיף
104ח, החלפת מניות של חברה נעברת שהיא איגוד מקרקעין תיחשב, במועד
ההחלפה, למכירתן לעניין החיוב במס רכישה לפי חוק מיסוי מקרקעין (כלומר, מס
רכישה רגיל).
ב. סעיף 104ח(ה) לפקודה קובע הוראה של רצף לעניין עסקת החלפת מניות בה
חלק מבעלי הזכויות הינם עובדים בעלי אופציות, שחלות לגביהם הוראות סעיף
102 לפקודה. נוסח הסעיף עובר לתיקון הפנה לסעיף 102)ג) לפקודה. הפניה זו
39
מקורה בדין שקדם לתיקון 132 לפקודה. בהתאם, תוקן הסעיף והותאם לנוסח
סעיף 102 בדין כיום.
14.2.העברת נכסים לחברה קיימת – סעיף 104ב(א) לפקודה:
ככלל, סעיף 104ב(א) לפקודה, כנוסחו טרם התיקון, קבע, כי בהעברה של נכס בבעלות
משותפת או נכס בבעלות שותפות, לחברה, נדרש, כי ההעברה תהיה לחברה שהוקמה
במיוחד לצורך כך, שאין לה נכס אחר או פעילות אחרת באותו מועד או לפניו (קרי חברה
חדשה). חריג לחברה החדשה, נקבע בסעיף 104ב(ג)(2 (לפקודה סייג לפיו יראו
כחברה לעניין סעיף (א) גם חברה אשר הועבר אליה נכס לפי סעיף 104ב(א) לפקודה
בעבר בהתקיימות תנאים מסוימים.
במסגרת התיקון, בוטלה הדרישה לחברה חדשה בסעיף 104ב(א) לפקודה, כך
שתתאפשר העברת נכס כאמור גם לחברה קיימת, ובלבד שבעלי הזכויות בחברה
הקיימת היו, לפני העברה, בעלי הזכויות בנכס או בשותפות ומיד לאחר העברה החזיק
כל אחד מהם בחלק בזכויות בחברה הקיימת הזהה לחלק שהיה לו בזכויות באותה
חברה ולחלקו בנכס או בשותפות, לפי העניין, לפני העברה – ראה לעניין זה הוראות
סעיף 104ב(א)(1)(ב) כנוסחו לאחר התיקון.
יובהר, כי הסעיף דורש זהות מוחלטת בין המחזיקים ושיעורי ההחזקה שלהם בחברה
אליה מועבר הנכס (בין אם מדובר בחברה קיימת ובין אם חדשה) לבין המחזיקים
ושיעורי ההחזקה שלהם בנכס המועבר, והכל עובר לשינוי המבנה ומיד לאחריו. כך
למשל, לא יתאפשר שינוי מבנה לפיו עובר לשינוי המבנה מחזיקים שלושה בעלים
משותפים בנכס (שליש לכל אחד) ורק שניים מתוכם מעוניינים להעביר את הנכס
לחברה בה הם מחזיקים באופן שווה (%50 לכל אחד).
15.2.תיקון סעיפים 104א(ב1 ,(104ב(א)(4 (ו-105ג(14 – (הארכת תקופת הבניה ל-5
שנים:
סעיף 104א(ב1 (לפקודה (הוראה דומה קיימת בסעיפים 104ב(א)(4 (ו-105ג(14 (
לפקודה), ערב התיקון, קובע, כי אם הועבר נכס לחברה שהיא איגוד מקרקעין או
שהייתה לאיגוד מקרקעין לאחר העברת הנכס, יחולו הוראות סעיף קטן (א) של סעיף
104א האמור רק אם הועברו מלוא זכויותיו של המעביר בנכס, ואם הנכס המועבר הוא
קרקע – רק אם נבנה עליה בניין בתוך ארבע שנים ממועד ההעברה (ראו לעניין זה
הוראת ביצוע 2004/9 ותוספת 1 ו-2 להוראת הביצוע).
לאור ניסיון העבר עולה, כי ארבע שנים לעיתים אינן פרק זמן מספיק לצורך השלמת
הבנייה הנדרשת. על כן, במסגרת התיקון, הוארכה התקופה להשלמת הבנייה מארבע
40
שנים לחמש שנים. הוראות מקבילות נקבעו בסעיפים 104ב(א)(4 (ו-105ג(14 (
לפקודה.
16.2.תיקון סעיף 104ז(ב) לפקודה לעניין מתן הטבות ושלילתן – הפרה של התנאים
להעברת נכס:
סעיף 104ז(ב) לפקודה קובע הוראות לגבי סיטואציה בה התברר כי לא נתקיים במועדו
תנאי למתן הטבות הקבוע בחלק ה2) להלן – "הפרה"). טרם התיקון, נקבע בסעיף
104ז(ב)(2 (לפקודה, כי במקרה של הפרה, העברת הנכס תהיה חייבת במס במועד
העברת הנכס, לפי הגבוה מבין, שווי השוק של הנכס במועד העברה לבין שווי השוק
של הנכס במועד ההפרה (ראה לעניין זה תמצית החלטת מיסוי שמספרה 11/5548.(
הוראה זו הקובעת את אופן חישוב המס בעת הפרה, שונה מההוראה הקיימת ביחס
למיזוג או פיצול חברות בסעיף 103י לפקודה, הקובעת כי במקרה של הפרה ההטבות
שניתנו יתבטלו למפרע. כלומר, במקרה של הפרה (מיזוג או פיצול), יש לחזור למועד
המיזוג או הפיצול, לפי העניין, ולחשב את המיסים החלים, ללא ההטבות שניתנו, על
החברות ובעלי הזכויות בהן (ראה להלן לגבי אירועי המס בעת הפרה). שוני זה נבע
בשל הוראה אנטי תכנונית שהוספה בתיקון 123 לפקודה (שנת 2000 ,(בשל תכנון מס
שהיה רלבנטי בתקופה בה היה פטור ממס במכירת מניות בבורסה בישראל ועל כן,
אינה רלבנטית עוד.
במסגרת התיקון, הוחל מנגנון ההפרה הקבוע בסעיף 103י לפקודה, לפיו בעת הפרה
של תנאי למתן הטבה הקבוע בסעיפים 104א עד 104ג לפקודה, מבוטלות ההטבות
למפרע ממועד נתינתן. קרי, בכל מקרה יש לחזור למועד העברת הנכס ולקבוע חיוב
במס במועד זה ללא מתן ההטבות. בנוסף על האמור, נקבע כי גם במקרה של הפרה,
חלות על החברה הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה לעניין קיזוז הפסדים, וזאת על מנת
שלא ליצור תמריץ להפר תנאי כאמור בדיעבד על מנת לקזז הפסדים כנגד הרווח
שנוצר בחברה מיום העברה אליה ועד למועד ההפרה.
יש לשים לב, כי לאחר התיקון, סעיף 103י לפקודה הוא הסעיף אשר קובע לגבי כל
שינויי המבנה (העברת נכסים, מיזוג ופיצול) את ההוראות החלות במקרה של הפרה.
בסעיף 103י התייחסות לאופן ביטול ההטבות, תשלום המיסים וגביה בעקבות כך,
הדוחות שיש להגיש, התיישנות שומה והליכי שומה וערעור.
17.2.ערעור על החלטות המנהל:
סעיף 103ט לפקודה קובע הוראות בדבר מתן אישור מראש מעת המנהל (החלטת
מיסוי מקדמית) לתוכנית מיזוג. הסעיף חל בשינויים המחויבים גם על פיצול חברות
(ראה סעיף 105ח לפקודה). בתיקון תוקן סעיף 103ט לפקודה ונקבע בו כי על החלטת
41
המנהל לפי סעיף זה ניתן לערער כאילו היה מדובר בצו לפי סעיף 152 לפקודה (ערעור
על שומה), וזאת בדומה למצב שקדם לתיקון לגבי החלטות המנהל בדבר מיזוג בדרך
של החלפת מניות, פיצול חברות והעברת מניות חברה נכדה לחברת אם על פי סעיף
104ג לפקודה. יצוין, כי במקום בו לא נקבעה הוראה ספציפית למקרה בו ניתנה החלטת
מנהל שלא בדרך של הסכם (תשובה שלילית לבקשה מראש), יחולו הוראות סעיף
158ג(ה) לפקודה בדומה לבקשות מראש בנושאים שאינם במסגרת חלק ה2 לפקודה.
18.2.סעיף 103ז(א):
סעיף 103ז(א) לפקודה הסמיך את שר האוצר לקבוע בתקנות תיאומים הנדרשים לעניין
חברות הנסחרות בבורסה במועד המיזוג או לאחריו. לאור העובדה שמבחינת שיעור
המס, לרוב אין משמעות כיום למניות הנסחרות בבורסה, במסגרת התיקון, בוטל
הסעיף.
19.2.ביטול סעיף 104א(ב):
סעיף קטן 104א(ב) לפקודה, כנוסחו טרם התיקון, קבע, כי האמור בסעיף קטן 104א(א)
לפקודה, לא יחול לגבי נכס שהינו בבעלות שותפות או בבעלות משותפת של מספר
בעלים. לאור תיקון סעיף 103א(א) לפקודה במסגרת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה
(מספר 221 (והחלת חלק ה2 לפקודה גם על שותפויות רשומות, אין עוד צורך בהוראה
זו ולפיכך היא בוטלה.
יש לשים לב, כי סעיף 104א לפקודה מתייחס לשינוי מבנה בו יש מעביר אחד (אדם
אחד) המעביר נכס בבעלותו לחברה המוחזקת על ידו לפחות %90 מכל אחת
מהזכויות. לעומת זאת, סעיף 104ב(א) לפקודה מתייחס לשינוי מבנה בו יש מספר
מעבירים המעבירים נכס בבעלות שותפות או בבעלותם המשותפת לחברה שלאחר
שינוי המבנה הם מחזיקים בה ב-%100 מכל אחת מהזכויות (בשיעורים זהים להחזקה
בנכס). מקום שהנכס מועבר מהשותפות לחברה בבעלות השותפים בה, הדבר יחשב
כשינוי מבנה לפי סעיף 104ב(א) לפקודה. מקום שהנכס מועבר מהשותפות לחברה
שבבעלות השותפות, הדבר יחשב כשינוי מבנה לפי סעיף 104א(א) לפקודה, קרי רואים
בשותפות כאדם אחד.
בנוסף יובהר, כי אדם יכול להעביר חלק מנכס, ככל שמדובר בנכס העמוד בפני עצמו
(כהגדרתו בסעיף 104 לפקודה), המוחזק במשותף במסגרת הוראות סעיף 104א
לפקודה ובכפוף לאמור בו ובחלק ה2 לפקודה (ראה לעניין זה החלטת מיסוי מספר
.(7789/14
42
20.2.חוק מיסוי מקרקעין וחוק התיאומים:
במסגרת התיקון תוקנו סעיפים שונים בחלק ה2) ראה למשל סעיפים 103 ו-104א(א))
המאזכרים את חוק מסמ"ק שלא בשמו הנוכחי.
בנוסף, לאור סיום תחולתו של חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ה-
1985 ,נמחקו במקומות המתאימים בפקודה ההפניות לסעיפים של אותו חוק, בעיקר
בהוראות שבהן נקבע שלא יהיה חיוב במס לפי החוק האמור.
3 .תחולה והוראות מעבר:
במסגרת סעיף 42 לתיקון, נקבע, כי ככלל, הוראות התיקון יחולו על שינוי מבנה אשר נעשו
החל מיום פרסום התיקון. לכלל זה נקבעו מספר חריגים באותו סעיף המאפשרים הקלה
לתחולה רטרואקטיבית של הוראות התיקון:
:103 סעיף. 3.1
הוראות סעיף 103ג(8 (לפקודה וביטולו של סעיף 103ג(9 (לפקודה, כנוסחם בתיקון,
יחול על מיזוג שנעשה ערב פרסום התיקון ובלבד שביום הפרסום התקיימו לגבי בעלי
הזכויות בחברות המשתתפות במיזוג התנאים כאמור באותם סעיפים, כנוסחם ערב
פרסום התיקון, וניתנה על כך הודעה למנהל. קרי, במצב בו בוצע שינוי מבנה טרם
פרסום התיקון, וביום פרסום התיקון (במהלך התקופה הנדרשת), מתקיימים התנאים
באותם סעיפים (זאת אומרת לא בוצעה הפרה כלשהי), ניתן להחיל את הוראות התיקון
בהקשר זה.
:104 סעיף. 3.2
הוראות דומות לסעיף 1.3 לעיל ניתנו גם בהקשר של סעיפים 104א(א), 104ב(א)(1 (
ו-104ג(א)(4 (לפקודה, ראה לעניין זה סעיפים 42)ב)(2),(3 (ו- (4 (בתיקון. יודגש, כי
לא נקבעה הקלה דומה לגבי מי שביצע שינוי מבנה לפי סעיף 04ב(ו) לפקודה (העברת
נכס בין חברות אחיות), כך שימשיכו ויחולו המגבלות כפי שהיו עובר לתיקון.
:105 סעיף. 3.3
הוראות דומות לסעיף 1.3 לעיל ניתנו גם בהקשר של סעיפים 105ג(א)(7 (לפקודה
וביטולו של סעיף 105ג(א)(8 (לפקודה, ראה לעניין זה סעיף 42)ב)(5 (בתיקון.
4.3 .שינוי מבנה לאחר שינוי מבנה:
במסגרת סעיף 42)ב)(6 (בתיקון, נקבע, כי ניתן יהיה להחיל את סעיף 105י1 לפקודה,
כנוסחו בתיקון, על שינוי מבנה נוסף אשר נעשה מיום הפרסום ואילך. כלומר, מקום
שבו לאחר מועד התחילה, יש כוונה לבצע שינוי מבנה נוסף, וזאת לאחר שעובר למועד
התחילה נעשה שינוי מבנה קודם, אשר תקופת המגבלות בגינו טרם הסתיימה, ניתן
43
יהיה לפנות למנהל במסגרת הוראות סעיף 105י1 לפקודה ולבקש לקצר את תקופת
המגבלות.
5.3 .הארכת תקופת הבניה ל-5 שנים:
במסגרת סעיף 42)ב)(7 (בתיקון, נקבע, כי ניתן יהיה להשלים בניה על קרקע תוך חמש
שנים במקום ארבע בהתאם לסעיפים 104א(ב1 ,(104ב(א)(4 (ו-105ג(14 (לפקודה,
ובלבד שביום פרסום התיקון, לא חלפו ארבע שנים ממועד העברת הזכויות בקרקע,
העברת הקרקע או הפיצול, לפי העניין.
בברכה,
רשות המסים בישראל
44
טבלה מסכמת- עיקרי השינויים בתיקון
45
46
החלפת מניות 104ח:
• מיסוי התמורה הנוספת במזומן כעסקה נפרדת במועד החלפת המניות.
• ביטול ההקלה במס רכישה בהחלפת מניות של איגוד מקרקעין.
• הגבלת הפטור לפי סעיף 97 :יחול רק אם במועד ההחלפה בעל המניות היה זכאי לו.
הוספת פרק חמישי – סעיף 105י1:
• אפשרות לבצע רצף שינויי מבנה (למעט 104ח), באישור המנהל בתנאים שנקבעו.

 

גכג גכג גכג גכג גכג
גכג גכג גכג גכג גכג
גכג גכג גכג
גכג גכג גכג גכג גכג
גכג גכג גכג גכג גכג
גכג גכג גכג גכג גכג
גכג גכג גכג גכג גכג

מלא פרטיך וניצור עמך קשר בהקדם!

© כל הזכויות שמורות לישועה נחמני - ייעוץ מס והשקעות
אין לראות במפורט לעיל כהמלצה כלשהי ו/או כתחליף לייעוץ מקצועי.
 
שינוי גודל גופנים
ניגודיות